遵從法律 合規辦理 關於涉違章建築處理的案例分析（上）

謝宗明 史繼紅

案例重現

2017年伴隨著全國範圍內農村土地摸底確權工作的深入，展開了轟轟烈烈清理違建的行動。

多家臺商心存疑慮：他們的共同點是，很早就在市郊地「得到」一塊土地蓋了廠房投資經營了十幾、二十幾年，有的拿到具有爭議的土地證，沒有報建手續，有的什麼證什麼手續都沒有，拿的是多年前經濟城和他們簽訂的土地出讓合同……個中類型，無花八門，總之都有歷史遺留下來的問題。

上述企業對自己使用甚至出租的土地與廠房是否擁有土地、房產權利，擁有多少權利心存狐疑但又懷有夢想，最好能得到國家確權，或者有個良好的補償，或最少能再讓他們按現狀繼續使用下去。

案件實例

2003年，B公司的投資人A公司與當時經管該地塊「資產運作」的上海前進經濟發展有限公司（股東之一是新豐鎮前進村民委員會）簽訂《意向書》，約定A公司以總投資2000萬元（人民幣，下同），批租前進村李宅隊土地30畝，每畝14.8萬元，並在該地塊註冊企業，提到需簽訂《土地批租意向書》及《國有土地出讓合同》，約定簽訂意向時付定金3萬元/畝，取得建設用地規劃許可證後付2.5萬元/畝，簽訂正式《國有土地出讓合同》後按合同規定付清餘款。後於2003年6月，已成立後的B公司與上海新豐工業園區經濟發展有限公司簽訂《補充協議》，內容還是重申或細化了土地出讓面積、價格、付款方式等。

2006年10月，新豐公司發給B公司通知，稱根據「滬府發（2003）66號和某府發（2003）某號」文件精神，針對已建未取得土地批文的專案用地，已上報進行專案用地確認，「以便對既成事實的專案認可，給予用地指標」，為此新豐公司與B公司簽訂《專案協議》，約定出讓金價格為12.8萬元/畝，批租面積為43.5畝，另需繳納「鎮保基金」，總價款約730萬；簽訂本協議時付219萬，取得建設用地規劃許可證後，付土地款的50%，計365萬，付清餘額後發可發放土地批文簽訂征地包乾和出讓合同。A，B公司於2003、2004、2006年先後付給前進公司、新豐公司「土地款」總共304.4526萬元。

據資料顯示：B公司於2003、2004年即取得建設用地規劃許可證，建設工程規劃許可證、建設工程施工許可證（獨缺土地使用證），廠房建設招標、設計、施工、監理、竣工驗收證照、報告基本具備，也基本上拿到了消防安全環保的審批手續。然新豐公司代為承諾申請土地指標後，一直沒有下文，土地批復、出讓合同、土地證均未辦理。

目前該地塊及地上建築物一部分租給清飄紙業做進口紙，另一部分出租給一物流鏈公司（但有2/3出租面積屬於在規劃外加蓋搭建）。

問題點與分析

一、《意向書》、《補充協議》、《專案協議》是否合法有效？

首先，經濟城也好，開發區管委會或所屬公司也好，與B公司簽訂的實質上含有土地出讓內容的《意向書》、《補充協議》、《專案協議》，原則上會被法院認定無效，除非在起訴前經市、區土地管理部門追認的，可以認定合同有效。這已經被司法解釋及公佈案例所確認，幾無懸念。

相關法律依據為：《最高人民法院關於審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（2005年頒佈）。

「第一條 本解釋所稱的土地使用權出讓合同，是指市、縣人民政府土地管理部門作為出讓方，將國有土地使用權在一定年限內讓與受讓方，受讓方支付土地使用權出讓金的協議。

第二條 開發區管理委員會作為出讓方與受讓方訂立的土地使用權出讓合同，應當認定無效。

本解釋實施前，開發區管理委員會作為出讓方與受讓方訂立的土地使用權出讓合同，起訴前經市、縣人民政府土地管理部門追認的，可以認定合同有效。」

客戶問：「買地」蓋房的事情發生在司法解釋前面，後面的司法解釋怎麼能追究前面的事情呢？ 事實上，關於用地簽訂出讓合同的法律法規早在2000年前就有了，2005年的司法解釋僅是對適用法律的明確指導性意見。

《中華人民共和國土地管理法》（1987年實施，2004年曾修訂過一次）。

「第五十三條 經批準的建設專案需要使用國有建設用地的，建設單位應當持法律、行政法規規定的有關檔，向有批準權的縣級以上人民政府土地行政主管部門提出建設用地申請，經土地行政主管部門審查，報本級人民政府批準。」

《中華人民共和國城市房地產管理法》（1995年實施，2007年修改過）。

「第十五條 土地使用權出讓，應當簽訂書面出讓合同，土地使用權出讓合同由市、縣人民政府土地管理部門與土地使用者簽訂。」

結合本項目所涉《意向書》及《專案協議》的內容分析，該《意向書》的主要內容涉及出讓土地的範圍、年限、價格、土地交接前的前期工作等，其本質屬於土地使用權出讓合同。由於涉及土地出讓的本約只能由享有土地出讓權利的政府土地管理部門與受讓人簽訂，即使是預約合同性質的文件，主體和本約的締約主體應當一致，所以無論從主體還是內容來看，案涉《意向書》、《補充協議》、《專案協議》有關土地出讓的內容統統無效。無論於糾紛發生時該地塊仍是農用地、集體土地，還是已經被徵收為國有土地，有沒有用地指標，統統無效。

為此，最高院近兩年公佈了大陸各地12個案例，雖案情各有不同，有的是建設單位要求管委會繼續履行合同，將土地使用權辦理到建設單位名下；有的是兩個企業之間與建設專案土地使用權（一方僅有與管委會簽訂出讓合同，並支付全額土地款的依據）有關的合作糾紛；有的是兩個企業間的換地協議糾紛（一方只有管委會與企業簽訂土地出讓合同），因為法院援引了上述司法解釋，所以土地出讓合同、合作協議、換地協議均被判定無效。

二、合同無效後怎樣處理？

合同一旦被確認無效，按照《合同法》第58條規定：「合同無效或者被撤銷後，因該合同取得的財產，應當予以返還。」這是無效合同處理的一般原則。但對於土地使用權出讓合同，在被認定無效後的處理則有一定特殊性。如果簽訂轉讓合同後只是交付了土地和轉讓款，而沒有進行實際的開發建設，適用「相互返還」的原則比較簡單。如本案情況受讓方已經投入資金進行建設，專案已經建成並運營多年，即受讓人的投資已和土地資產凝結為一體時，相互返還的原則就無法適用。這種情況，就屬於《合同法》第58條規定的「不能返還或者沒有必要返還」的情形。在確認合同無效，並且不能適用相互返還的處理原則時，則應根據不同情況分別處理。

一是在建和建成的專案履行了合法的審批手續，比如已經取得建設工程規劃許可證、建設工程施工許可證等（這種情況並不鮮見，許多地方土地管理部門和規劃建設管理部門在管理職能的銜接上存在脫節，土地權屬手續未辦理完畢就辦理了規劃、建設許可手續並開工建設，本案就屬於這種情況），大多都能通過補辦土地審批手續的方法，可將在建和建成專案確權給受讓方；但若不能補辦土地審批手續，雖不能將土地和建設專案確權給受讓方，但在土地管理部門收回或徵用拆遷事項上，合同被確認無效後，可將建築物評估後由政府授權部門折價補償受讓方。

而土地補償部分，是否將已繳的土地款僅連本帶利返還即可？畢竟，當時的園區經濟發展公司可視作受政府指派專門協調經濟開發區各項事宜的一個部門，負責招商引資，受託承載著一部分的政府管理職能，代理進行一些行政事務服務，也等於承載著一定程度的政府信用，因此補償時僅是連本帶利的返還也有失公允。實例中補償訴裁就有建設單位要求按照訴裁時土地款市價來補償，但若追求勝負結果該訴請一定不會被支持；就算是合同被判無效後，要求無效責任者承擔損失賠償，也會因建設方明知法律已有規定（土地管理法畢竟早已出臺）仍繼續簽訂相關合同及履行判處建設方負有不少於50%的責任，且損失也難以按照土地市價來衡量。由此，在拆遷協商階段，根據屆時當地統一政策，相信政府會安排折衷些的方案，比如提供假定已取得合法土地使用權之可獲得土地補償款一定比例的補償，另外，由於B公司也未按協議約定完全「繳清土地款」，可能對這個補償再行打折扣。

如果在建和建成的專案沒有履行合法的建設審批手續，在這種情況下，如果不能補辦相關手續，則建設專案有可能被認定為「違章建築」，可能會被政府依法沒收或責令拆除。如果出現這種情況，建設單位與經濟開發區管理公司就要根據過錯責任的大小劃分按比例承擔違建拆除損失。一般來說，建設單位在沒有取得合法建設許可手續的情況下就開工建設，對於所造成的損失，過錯責任可能更大。

但同樣僅與園區管理公司簽訂專案合同，無法辦理土地證而申請土地方面的補償，有建設手續的與無建設手續的應有質上的區別對待。

B公司問：這種有瑕疵的土地廠房還能用多久，我認為至少可以用到大環境發生變化時，比如市政拆遷、商業動遷或大面積清違運動（且被認定為違章建築）時。B公司又追問他們家那個地上廠房倒底是不是違章建築？他們與清飄紙業、物流鏈公司簽訂的合同是有效合同嗎？

（請看下一期解答）