論涉外郵輪旅客人身損害賠償法律適用的困境與克服
——兼評上海海事法院最新判決“羊某某郵輪溺水案”

謝振銜，陳 琦

(1.上海海事法院，上海 200135； 2.華東政法大學 國際法學院，上海 200042)

一、“羊某某郵輪溺水案”裁判與論爭

(一)案情概要

原告中國公民羊某某及其母親與第三人浙江省中國旅行社集團有限公司簽訂一份《浙江省出境旅游合同》，購買被告英國嘉年華郵輪有限公司經營的“藍寶石公主”號郵輪2015年8月2日至6日“上海—濟州—福岡—上海”四晚五天的旅游產品。①羊某某為時年7歲的未成年人，因而由其母親作為法定代理人代為與本案第三人中國旅行社集團有限公司簽訂出境旅游合同。8月2日，原告與母親如期登輪參加旅游行程。8月5日，當郵輪返航在公海海面上時，原告在郵輪游泳池發生意外溺水，雖被同船旅客救起并經船醫全力搶救，但終因溺水時間過長而無法蘇醒，經鑒定為遺留持續性植物生存狀態，屬于一級傷殘，需要終身護理。

事故發生后，原告以海上人身損害賠償責任糾紛為由要求被告承擔醫療費、護理費、交通費、殘疾賠償金等達493萬元人民幣。原告認為，被告為英國公司，涉案事故發生在“藍寶石公主”號郵輪上，該輪的船旗國為英國，原告乘坐郵輪需辦理出入境手續，原告登上郵輪已處于境外，且國際法認為船舶為浮動的領土，涉案事故發生在郵輪上應等同發生在英國領土內。根據《法律適用法》第44條的規定，本案侵權行為地為英國，應適用英國法。被告則主張，原告所稱的船舶為浮動領土的說法系學術觀點，沒有明確的法律依據，無法用于本案法律適用的認定。本案侵權行為實施地在公海，無法確認法律適用，應采納侵權結果發生地法律即中國法。②參見(2016)滬72民初2336號判決。

(二)論爭問題

本案的主要論爭為涉外郵輪旅客人身損害賠償案件的法律適用問題，此問題也是解決本案其他爭議焦點的前提和基礎。③本案主要爭議焦點有三個，除法律適用問題之外，還包括被告是否應承擔賠償責任及各方的責任分擔、被告應承擔賠償責任的范圍和金額等兩個問題。更為重要的是，隨著我國郵輪旅游活動日趨頻繁，郵輪旅客人身損害事件近年來時有發生，如涉案郵輪在本事故發生前一年即發生過一起成人旅客泳池溺亡事件，其他郵輪旅客人身損害糾紛也屢見報端，各類郵輪旅客人身損害賠償案件在司法層面已進入暴露期。[注]上海海事法院2016年起已受理多起郵輪旅客人身損害責任糾紛案件，包括2016滬72民初2620號原告嚴某某訴被告意大利歌詩達郵輪有限公司、被告歌詩達郵輪船務(上海)有限公司海上人身損害責任糾紛，2017滬72民初922號原告徐某某訴被告皇家加勒比RCL郵輪有限公司、被告上海同程美辰國際旅行社有限公司海上人身損害責任糾紛等。作為涉外郵輪旅客重大人身損害賠償司法判決的首案，本案充分地暴露了郵輪旅游這種特殊涉外民事法律關系法律適用領域的理論困境與立法缺失。因此，對于本案涉及的法律適用論爭問題進行深入的研究和回應，不僅可以為日后解決其他同類案件提供指引，在更為宏觀的層面也將促進司法裁判的統一，實現法律適用的穩定預期。

法律適用是指依法將法律規范應用于具體案件的活動。從適用范圍看，法律適用分為國內法和國際私法兩個層面，“既可以發生在特定法域內部，也存在于跨法域場合”[1]；就適用對象而言，其又包括侵權關系的法律適用和合同關系的法律適用等基本類型。基于本案案情，本文將僅就侵權訴因下的涉外郵輪旅客人身損害賠償法律適用問題展開討論。

《涉外民事關系法律適用法》(以下簡稱《法律適用法》)第44條作為處理涉外侵權關系法律適用的一般規則為涉外侵權行為設定了三個系屬公式，也即侵權行為地法、當事人共同屬人法和當事人合意選擇法。[注]《法律適用法》第44條規定：“侵權責任，適用侵權行為地法律，但當事人有共同經常居所地的，適用共同經常居所地法律。侵權行為發生后，當事人協議選擇適用法律的，按照其協議。”其中，侵權行為地法是涉外侵權行為法律適用的基礎規則，適用于絕大多數的涉外侵權行為。當然，如果雙方能夠在侵權行為發生后就法律適用達成合意，或者雙方當事人具有共同屬人法，則優先按此兩個系屬公式適用法律。

不過，郵輪旅客人身損害所具有的特殊性和復雜性可能使其在運用上述法律適用規則時面臨困境。本案便是一個典型的例證：雙方當事人沒有共同經常居住地，在事后也未能就法律選擇達成意思一致，這使共同屬人法和當事人合意選擇法兩個系屬公式失去適用空間；而原告溺水事故正發生在處于公海上航行的郵輪上，這又給侵權行為地法這一基礎性系屬公式帶來挑戰，本案雙方對于法律適用的爭議也主要集中于此。

二、涉外郵輪旅客人身損害賠償法律適用的困境解析：侵權行為地法的失當

(一)實然層面：侵權行為地內涵的界定之爭

侵權行為地法適用的前提是侵權行為地的識別。一般而言，侵權行為地的界定屬于事實判斷問題，但郵輪旅客人身損害賠償的特殊性使侵權行為地內涵的界定在理論上也頗具爭議。本案即涉及以下兩個問題的爭論：其一，公海上航行的郵輪能否基于“浮動或擬制領土”理論而構成侵權行為地？其二，侵權行為結果影響地等地能否構成侵權行為地？

1.侵權行為地在公海上的界定問題

判斷郵輪在公海上是否構成侵權行為地的前提在于“浮動領土”理論能否成立。各界對此至今存在肯定和否定兩種對立的觀點，筆者支持否定說，具體理由如下：

首先，從理論發展規律看，浮動領土理論依托的時代根基已經動搖。浮動領土理論誕生于海洋絕對自由時代，其在當時對管轄權等問題的明確具有積極意義，也成為各國確立域外管轄權相關立法與司法的理論武器。然而，隨著現代國際海洋法律體系的建立，不僅遵行海洋自由的公海區域被大幅縮減，公海自由亦受到某種程度的限制。[注]《聯合國海洋法公約》將海洋劃分為內水、領海、專屬經濟區、毗連區和公海等區域，公海面積大幅縮減，而且根據該公約，沿岸國和其他國家有權對船舶在公海上不懸掛船旗和污染等行為進行干涉。因此，若仍將船舶視為國家的浮動領土，將與國家領土不可侵犯的基本原則相抵觸。而且，浮動領土理論即使在發展鼎盛期也并未取得通說地位。[2]更為重要的是，浮動領土理論自身具有難以克服的缺陷性。在現代海洋制度下，浮動領土理論始終面臨著一個無法回避的悖論：若不賦予擬制領土與基于客觀真實的領土以同等地位，則有違領土等效原則；但若承認兩者的同等地位，又勢必在船舶進入他國管轄水域時直面兩者并存而發生主權重疊的現實困境。[注]另外，按照國際海洋法的規定，船舶若作為領土也應擁有12海里的領海，這也與國際實踐相悖。這都表明浮動領土理論已不合時宜。

其次，浮動領土理論雖在19世紀以及20世紀早期得到一些判例的支持，[3]如國際法院在著名的“荷花號”案件中認定船舶屬于離開國家本土的領土的漂浮部分，但是，即使某些現存的立法規定似有浮動領土理論的痕跡，也基本局限于國際法和刑事法等公法領域，如我國僅在《刑法》中規定“凡在中華人民共和國船舶或者航空器內犯罪的，也適用本法”[注]參見《刑法》第6條。。

最后，隨著理論和實踐的發展，需要借此理論為基礎解決的問題或構建的制度完全可以通過其他邏輯更為周延的制度安排來實現。比如，早先憑借領土擬制所要解決的公海之上船內嬰兒出生的國籍賦予以及船上糾紛管轄等問題即可以根據船旗國法這一系屬公式予以完成；而《海洋法公約》規定的軍艦和政府公務船舶在沿岸國領海水域內不受審判的權利，[注]《聯合國海洋法公約》第30條、第31條。其理論基礎“也不是與國家領域有關的屬地管轄，而是一個與主權相對應的概念完全豁免權”[4]。

2.侵權結果發生地的識別爭議

現代侵權行為的復雜化和新型化使侵權行為地所表征的涉外侵權案件相關要素與特定空間的物理聯系呈現出動態性和偶然性特征。為順應這種變化，各國在理論和實踐上大多對侵權行為地的內涵進行一定程度的軟化和擴展，如美國《第二次沖突法重述》和歐盟《羅馬條例II》等都對侵權損害結果發生地這一連接點予以認可。

我國最高人民法院也曾在《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》(以下簡稱《民通意見》)第187條中明確賦予侵權行為地以侵權行為實施地和侵權結果發生地的雙重內涵，并將兩者之間的選擇適用權交由法官自由裁量。[注]《民通意見》第187條規定：“侵權行為地的法律包括侵權行為實施地法律和侵權結果發生地法律。如果兩者不一致時，人民法院可以選擇適用。”當說，侵權結果發生地這一概念本身具有一定的模糊性，其本身到底是僅指“損害的直接結果”發生地，[注]如本案損害身體健康權(即溺水事故)發生地是在“藍寶石公主”號郵輪上。還是也可以包括“損害的間接結果”并不明確，甚至“在可以看到的案例中，侵權結果發生地或者被理解為損害結果影響地[注]如本案被告主張的醫療地、康復護理地等。，或者被理解為了受害人居住地”[5]。本案被告其實即主張侵權行為地應擴展到侵權結果的影響地和確認地等。

對此，筆者基于系屬公式的價值判斷認為不宜對侵權行為地的內涵進行過度擴張。侵權行為地法的價值即在于通過確定性實現形式正義。即使在現代侵權行為地法因剛性過足而有待矯正的情況下，我國作為缺乏判例法支撐的成文法國家也不應對法律概念本身做過于開放的界定和拓展，否則不僅會模糊法律概念的邊界，也將使法律適用規則失去確定性基礎從而有損立法的權威。筆者認為，比較可行的辦法是通過其他彈性化的系屬公式來完成軟化和緩解侵權行為地法剛度的任務，這實際上也是《法律適用法》制定之時秉承的理念。

(二)應然層面：侵權行為地法的失當

正如前述，郵輪旅客人身損害發生在公海范圍內時，侵權行為地法因缺乏法律意義上的地點依托而歸于無效。那么，當郵輪旅客人身損害發生在某一國家管轄的非公海水域范圍內時，侵權行為地法是否就毫無疑問地應予適用呢？

筆者認為，就現行實然法律規定而言，在沒有當事人共同屬人法和當事人合意選擇法的前提下，根據《法律適用法》第44條的規定將侵權行為地認定為應予適用的法律并無不妥。但從更深層次的應然法律規定視角出發，將侵權行為地法也作為郵輪旅客人身損害賠償這一特殊類型民事關系法律適用的基本規則實則具有不當性。理由主要在于：

首先，從法律適用的一致性來看，將侵權行為地法適用于郵輪旅客人身損害賠償案件可能引發法律適用不可預期的質疑。郵輪旅客人身侵權具有一般侵權行為所不具備的地點特殊性，郵輪旅客人身損害既可能發生在船舶上，也可能發生在陸地上；發生于船舶上時，又可能因船舶移動時而處于一國管轄海域內，時而位于公海之上，其發生所處的載體一直處于移動之中。若仍堅持將侵權行為地法作為處理此種特殊情形下的法律適用的一般規則，則可能會處于這樣的尷尬境地：同一旅客在同一航程中發生的同一事故，只因發生時點的不同而可能適用不同的法律。以本案為例，若泳池溺水事件發生在船舶行至日本海域時，抑或發生在船舶行至韓國海域時，法律適用結果將大為不同，前者適用日本法而后者適用韓國法。此種僅因船舶物理位置不同而產生的法律適用區別于理不合。

其次，從法律適用的價值層面分析，侵權行為地法的確定性對變動不居的郵輪旅客人身損害在本質上具有不應性。侵權行為地法是在“場所支配行為”古老法則基礎上構建的準據法選擇規則。作為侵權沖突法發展早期階段唯一的系屬公式，侵權行為地法為涉外侵權行為的處理提供了“一種客觀、靜態的連接點，滿足了侵權行為地國家在處理涉外侵權案件中的主權訴求和利益需要，符合公眾的思維習慣和心理預期”[6]。應當說，確定性是侵權行為地法的核心價值所系。然而，郵輪天然具有跨越不同海域的移動性，這與侵權行為地法之間存在難以克服的沖突性和矛盾性。

綜上所述，筆者認為，在應然法層面上講，即使侵權行為地本身沒有落空，將侵權行為地法作為郵輪旅客人身損害賠償法律適用的一般規則也并不妥當，有必要尋求更為合適的系屬公式予以代替。

三、郵輪旅客人身損害賠償法律適用的困境克服：基于《海商法》修改的視角

(一)最密切聯系原則主規則地位之確立

正如前述，無論是在公海范圍內，抑或在一國領海海域范圍內，侵權行為地法這一傳統涉外侵權行為法律適用的基礎規則均具有不應性，當事人共同經常居所地法和當事人合意選擇法也可能同時歸于失效。此時，應如何確定法律適用的規則？根據《法律適用法》第2條第2款的規定，[注]《法律適用法》第2條第2款：“本法和其他法律對涉外民事關系法律適用沒有規定的，適用與該涉外民事關系有最密切聯系的法律。”與涉外民事關系有最密切聯系的法律將予適用。事實上，最密切聯系地法也正是本案法院最終裁決適用中國法的依據所在，問題至此似乎已經得到圓滿的解決。不過，筆者認為若站在更為宏觀的應然層面分析，最密切聯系原則對于郵輪旅客人身損害賠償案件的適用需完善以下兩個方面的問題。

1.最密切聯系地原則補充性地位的提升

最密切聯系原則的價值目標在于實現實質正義，也即通過建立一種彈性化的系屬公式，“使法院能夠結合案件的具體情況和實際需要來決定最適當的法律，以保證個案公正的實現，保證法律適用的靈活性，同時給予法官一定程度的自由裁量權，從而有效彌補成文法的不足”[7]。不過，這也成為其在傳統法律適用規則位階理論下一直被限定為“不適合作為侵權沖突規則的一般原則，以免損害成文法的安全價值”的原因所在。[8]這一點在《法律適用法》第2條第2款的條款設計中也得到印證。在該條款中，最密切聯系原則也是作為一種補充性的法律適用規則而存在的，僅在沒有侵權行為地法等其他一般性系屬公式的特殊情形下適用。

筆者認為，在郵輪旅客人身損害賠償這一特殊情境之下，將最密切聯系原則僅作為《法律適用法》第2條第2款規定的侵權行為地法缺位時的補充規則已難以滿足實踐的需要。前已述及若本案事故發生在日本海域或韓國海域之上，應首先根據該條規定適用日本或韓國兩國的法律。然而，無論是日本法還是韓國法，其在本案雙方當事人的所屬國以及與雙方當事人關系的緊密度方面，與本事故的處理都沒有實質意義上的緊密聯系，適用其法律不僅影響當事人的法律適用預期，更可能因此而給當事人帶來不公正的結果。而且，侵權行為地法雖為建立在固定連接點基礎上的系屬公式，但其確立的原因其實也在于與案件之間的實質緊密性，其“與侵權糾紛有著最為直接且密切的聯系，是侵權行為人的侵權目的體現得最為集中的地方”[9]，這一點與最密切聯系原則并無本質不同。因此，筆者認為，在郵輪旅客人身損害賠償這一特殊涉外民事關系下，打破最密切聯系原則的補充性，確立其第一位的法律適用規則實屬必要。

2.最密切聯系地原則限定因素的明確

不過，筆者也認為，最密切聯系原則畢竟是一種彈性化的系屬公式，也有必要對此設置一定程度的制約，否則有可能失之濫用，反而損害個案實質正義的實現。因此，建議通過立法，將此類侵權行為通常可能涉及的侵權行為發生地、侵權行為結果地、受害人住所地和經常居住地、船旗國、船舶所有人國籍、船舶經營人國籍、郵輪公司營業地、出發港和目的港等連接因素明確為最密切聯系原則中需要考量的連接因素，以此為基礎對個案中應適用的法律進行綜合認定。

(二)郵輪旅客人身損害賠償法律適用的立法完善

基于前述，筆者認為，應通過立法將最密切聯系原則確立為郵輪旅客人身損害賠償案件的基本法律適用規則，同時，明確設置相關的連接點。就修改路徑而言，應充分利于《法律適用法》的謙抑性，堅持在《海商法》框架內完善較為適宜。《海商法》目前也正面臨修法的窗口期，這為我們制定專門性的法律規定提供了良好的契機。就修改思路而言，對郵輪旅客人身損害賠償法律適用規則的完善不應局限于沖突規范領域，同時也應當注重海上旅客運輸承運人的責任限制制度的升級完善。

海上旅客運輸承運人的責任限制制度包括單位和綜合責任限制兩個層面。[10]目前，兩個責任限額不僅都大大低于《2002年雅典公約》確立的最新限額，即使在國內層面也已經與我國現階段的經濟發展水平嚴重脫節，這也是迫使原本理應期驥中國法律的中國公民選擇并不熟悉的外國法律的重要因素。因此，修改和完善郵輪旅客人身損害賠償的實體法律，大幅提升上述限額，能夠更好地降低為規避過于不合理的實體法規而產生的法律適用爭議。

綜上，筆者建議在《海商法》“涉外關系的法律適用”一章增加如下條款：

“涉外郵輪旅客人身或者行李損害的賠償責任糾紛，適用與該涉外民事關系有最密切聯系的法律，法律另有規定的除外。

前款所稱與該涉外民事關系有最密切聯系的法律，應當結合侵權行為發生地、侵權行為結果地、受害人經常居住地、船旗國、船舶所有人或經營人國籍、郵輪公司營業地、出發港和目的港等連接點決定。”[注]旅客的行李損害賠償與人身損害賠償在法律適用問題上具有一致性，因此在此建議中直接納入，不再贅述。