網絡募捐詐騙中“欺騙行為”與“財產損失”認定

劉哲石

（武漢大學，湖北 武漢 430072）

一、問題與視角

隨著移動互聯網技術迅速發展，網絡募捐憑借低成本、高收效特點，日漸成為慈善活動的重要形式。因網絡募捐存在運行制度不健全、法律監管制度不完善等問題，導致“羅一笑募捐”①2016年11月30日，患白血病的羅一笑父親羅爾在個人公眾號發布《羅一笑，你給我站住》一文，與小銅人公司約定該文章每轉發一次獲得該公司一元捐助。文章發布后，在朋友圈廣泛流傳，社會捐助達270萬元。但后經查實，羅爾名下有多套房產，住院費用實際個人支付比例極低。“一元錢購電子畫募捐”②由騰訊公益發起，微信用戶可一元錢一副的價格購買自閉癥、智力障礙等特殊人群所創畫作的電子版，所得款項用于公益救助活動。但因所得捐款實際用途未公布，引發公眾質疑。“同一天生日募捐”③2017年12月，由分貝籌發起的募捐活動，微信用戶可捐助一元給與自己生日相同的貧困學生。但其所公布的貧困學生資料相互矛盾，出現同一人不同生日和姓名等錯誤信息。等事件引發公眾慈善信任危機。公眾質疑的共同問題在于，募捐過程存在不完整、不真實的信息，易使人聯想到刑法關于詐騙罪的規定。通說認為詐騙罪基本構成為：行為人實施欺騙行為→被害人陷入或維持錯誤認識→被害人基于錯誤認識處分財物→行為人取得財物→被害人遭受財產損失[1]。

對于能否以詐騙罪歸責評價募捐事件中的行為人，刑法理論需解決的問題是，公開募捐信息不完善、不及時是否構成不作為欺騙行為？募捐信息錯誤達到何種程度方構成詐騙中的“欺騙行為”？募捐詐騙中，捐助人對于財產處分并未期待相應經濟價值回報，在捐助人主觀上明知財產減少的情形下如何認定“財產損失”？“明知”態度是否對認定詐騙罪產生影響？網絡募捐詐騙往往針對不特定人群，詐騙數額和被害人難以查證，且單人捐助數額較小，如何認定詐騙數額？本文探討以上問題，以期對募捐詐騙犯罪司法認定有所裨益，對募捐詐騙行為準確定罪處罰。

二、網絡募捐詐騙中欺騙行為的認定

（一）不作為欺騙行為的界定

欺騙行為是詐騙罪起點，在一般詐騙犯罪中，欺騙行為主要表現為行為人積極向被害人傳遞虛假信息，以期被害人陷入錯誤認識而處分財物，欺騙行為通常表現為積極作為形式。在“羅一笑募捐”事件中，行為人公開的信息，如羅一笑患有白血病、其父羅爾處于失業狀況等均屬真實情況，但羅爾隱瞞自身經濟狀況，其名下有多套房產，且羅一笑治療費用大部分由醫保承擔，個人實際支付比例不高。

羅爾不完整公開募捐信息的行為屬于隱瞞行為，在刑法上評價為不作為，對于欺騙行為能否以不作為形式存在，在學界上并無爭議，通說均肯定欺騙行為可以是不作為[1]。但不作為犯的認定一直頗具爭議，在刑法理論上，根據分則條文是否明文規定只能由不作為構成犯罪，將不作為犯分為真正不作為犯和不真正不作為犯④該區分方式為形式說，我國與日本、韓國采取形式說；德國采取實質說，認為真正不作為犯未履行刑法規定的作為義務，屬于行為犯，不真正不作為犯未履行結果回避義務，屬于結果犯。，對于不真正不作為犯，將“未做”評價為“實行了犯罪”存在違反罪刑法定的風險，因此學界對不真正不作為犯的成立有嚴格限制。

不真正不作為犯成立的前置條件是行為人必須具有作為義務和結果回避可能性（作為可能性），即判斷何種地位或身份者未實施何種行為時，能夠認定具有與作為犯等同視之的實行行為性[2]。我國《慈善法》第八章“信息公開”中明確規定了募捐人信息公開義務，信息公開應真實、完整、及時，此為募捐行為人履行信息告知義務的法定來源。顯然，羅爾在發布募捐信息時，未披露真實家庭經濟狀況及實際承擔的醫療費用。違反《慈善法》對募捐信息應“完整”披露的規定，作為義務形式上的根據包括法定義務來源，但據此肯定羅爾行為屬于不作為欺騙行為顯然不妥當，并非只要違反了某項法律作為義務就會產生刑法上的作為義務，不作為欺騙行為欲成立，必須肯定羅爾的不告知行為可與詐騙產生等同視之的規范性評價。

對于作為義務的具體內容認定，圍繞等價性判斷在不真正不作為犯成立中是否具獨立地位在學界存在爭議，主要分歧在于是否需將等價性判斷脫離作為義務獨立判斷。大多否認等價性判斷獨立性的學者采納保證人地位概念，認為只要行為人處于保證人地位，具特定作為義務，在構成要件的評價上就與作為具有相同價值，將等價性判斷融入作為義務的來源之中[1]?？隙ǖ葍r性判斷具有獨立性的觀點認為，如不真正不作為犯成立，行為人的作為義務與作為行為在刑法評價上必須存在等價性，作為義務判斷并不等于等價性判斷，應區分保證人地位和由此產生的保證人義務問題，前者屬于構成要件要素，而后者屬于違法性判斷問題[2]。筆者贊同等價性判斷具獨立性觀點。首先，否認等價性判斷具獨立性的觀點往往忽視等價性判斷實際上屬于價值判斷，作為義務判斷屬于事實判斷，其試圖將不真正不作為犯的事實判斷和價值判斷全部融于保證人地位判斷中，不符合認識規律[3]。其次，等價性判斷目的是在構成要件符合性上實現不作為與作為在事實判斷層面中具有相當的評價，無法被包容在保證人地位中。最后，以保證人地位概念涵蓋等價性判斷的觀點也否認只要具有作為義務即可成立保證人地位，其對作為義務的來源作出實質判斷，認為具有實質法義務才能成立不真正不作為犯，實質法義務有三種類型，即對結果發生原因、結果發生進程及結果發生領域具支配地位[1]。實際將等價性判斷置于作為義務的發生根據判斷中，僅為對等價性判斷先于作為義務的判斷，仍肯定等價性判斷的獨立性。

等價性判斷標準受其在何種犯罪論體系層面判斷的影響，大陸法系刑法理論主要有以下觀點：行為等價說認為等價性指不作為與作為在行為事實形態的等價，與構成要件其他要素無關[4]。不法等價說要求不作為和作為在實現的不法構成要件上具刑法評價等價性，即在犯罪構成事實上具等價性[5]。犯罪構成等價說認為等價性是不作為犯罪和作為犯罪在犯罪整體上等價[6]。具體等價性判斷標準不同，會導致不真正不作為犯成立范圍不同。關于等價性判斷具體標準，主要有以下觀點：

第一，主觀說。主觀說從不作為行為人的主觀方面探討等價性判斷標準，又分為法敵對意思說和積極利用意思說。法敵對意思說認為只要不作為行為人主觀上存在與作為犯相同的敵對法意思即具等價性。積極利用意思說認為成立等價性要求不作為行為人對法益侵害的危險狀況具積極利用意思，只要利用存在客觀危害事實條件，并放任危害結果發生，即具備等價性[7]。

第二，構成要件起因等價說，亦稱危險原因設定說。主張等價性判斷必須從不作為的規范結構入手，判斷標準為構成要件行為要素、行為事實和危險原因，關鍵判斷在于未實施不作為行為前，即存在侵害法益的行為，將法益侵害的起因分為自然現象、被害人故意或過失、不作為人故意或過失、第三人故意或過失，只有不作為行為人故意或過失的情形才可作為等價值判的基礎資料[8]。

第三，作為義務程度說。該說認為不真正不作為犯是否具等價性取決于作為義務程度標準，作為義務程度與等價性呈正相關，義務程度越高越具等價性，作為義務程度判斷應綜合考慮受損法益是否面臨緊迫現實危險，不作為行為人履行作為義務的難易程度，及其是否對法益具有排他性支配地位等[9]。

第四，起因法益侵害危險等價說。該說認為不作為犯與作為犯是否具等價性的評價基礎并不是作為義務，而是不作為行為人所利用或容忍的起因及其危險的具體性質，不作為行為人所利用或放任的起因應對法益有現實具體危險，危險程度要與作為引起的法益侵害危險具等價性[10]。

第五，主客觀綜合判斷說。該說認為等價性判斷實質是不作為犯的違法性判斷問題，應綜合判斷不作為犯的構成事實要件，其判斷標準為“作為義務+對法益侵害的排他支配性+作為可能性+主觀心態故意（包括放任的間接故意）”[11]。

筆者認為等價性判斷屬于不法綜合判斷，即等價性判斷在犯罪構成要件事實上等價。具體需考慮行為人是否提供結果發生的重大原因力；是否處于能夠控制危險的地位，是否具有作為可能性；是否處于對結果發生的排他性支配地位；是否具有法令、合同等作為義務[2]。

就“羅一笑募捐”事件而言，無論采取何種等價性判斷標準，均難認定羅爾未完整公布個人信息的不作為行為與編造事實的欺騙行為間具等價性。首先，從主觀心理狀態而言，羅爾未履行告知義務的主觀態度很難等同于主動實施欺騙行為的積極態度。其次，未履行經濟能力告知義務的不作為行為并不等同于否認羅一笑患病事實，羅爾處于失業狀態也是實情，很難等同于積極虛構的欺詐行為。最后，假設羅爾提供完整信息，也未必會避免結果發生，同樣存在捐款可能性，在此情形下，不僅否定因果關系存在，也可看作欠缺結果回避可能性。

（二）欺騙行為程度判斷

刑法理論和司法實踐均不認為只要具有欺騙性質的行為就屬于詐騙罪中的欺騙行為。在日常生活之中完全禁止謊言不切實際，尤其是在經濟交往過程中，采取夸張手段是被交易習慣允許的，因此判斷欺騙行為程度是認定詐騙罪必經環節。在“同一天生日募捐”事件中，主要問題在于募捐信息數據錯誤，和“羅一笑募捐”事件未全面履行告知義務不同，認定其能否構成欺騙行為，主要在于判斷欺騙行為程度，即募捐信息數據錯誤是否達到欺騙行為要求的程度。

對于欺騙行為達到何種程度方納入詐騙罪評價中，學界主要存在規范違反說與法益侵害危險說兩種觀點。規范違反說以行為是否具有社會相當性、是否違反誠實信用原則為判斷標準，若欺騙行為在日常生活中被一般人容認，不違反誠實信用原則，則不屬于詐騙罪中的欺騙行為。法益侵害危險說認為，任何犯罪均是侵害法益的行為，但刑法規范并不禁止所有侵害法益的行為，只有達到刑法處罰的底限才由刑法規范評價。對于是否屬于欺騙行為，應判斷該行為在具體事態下是否具有使他人陷入或維持錯誤認識從而處分財物的緊迫現實危險性。如欺騙行為具有危險性，即使被害人未陷入錯誤認識，也應以詐騙罪未遂處罰。對于危險性的判斷，既不能單獨站在特定受騙者立場，也不能站在社會大眾立場，而應站在“受騙人同類的一般人”立場，即一般人非抽象的一般人，而是如受騙者的具體一般人[12]。

筆者認為，規范違反說主張的社會相當性過于抽象，是一個歷史性概念范疇，社會相當性內涵往往會隨社會經濟發展及公民道德倫理標準改變而變化，標準不便于操作。社會能夠容忍的欺騙行為本質上仍是欺騙行為，僅在程度上有所不同，難以肯定其不違反誠實信用原則，導致符合社會相當性卻違反誠實信用原則的邏輯悖論。

在“同一天生日募捐”事件中，存在同一受捐助人具有不同生日日期及姓名錯誤等不實信息，這種行為很難認定其符合誠實信用原則，且具社會相當性。但從法益侵害的危險程度而言，該信息錯誤并未達到使捐助者陷入或維持錯誤認識的危險性程度，貧困學生真實生日信息并未影響捐助人實施捐助行為，因此不構成詐騙罪中的欺騙行為。

三、募捐詐騙中財產損失認定

詐騙罪是侵犯財產法益的犯罪類型，在一般詐騙犯罪中，受害人在處分財產時對損失并無明確認識，是無意識的自我損害，行為人和受害人達成的交付合意存在意思瑕疵，但在募捐詐騙中，受害人明知財產會減少，尤其在單方捐助行為中，捐助行為人并不希冀獲得相對應的經濟價值回報。這種情形下是否仍具有詐騙罪中的財產損失這一構成要件要素，能否以被害人自我答責、自我損害的理由排除詐騙罪成立？顯然以捐助者自我損害意識為由排除詐騙罪適用不符合民眾的法感情和司法實踐需要，因此應在學理上合理解釋募捐詐騙罪中的財產損失。

網絡募捐行為通常具兩種形式，一種是單純捐助行為，捐助行為人的財產處分單純指向特定目的的實現。另一種是復合交易行為的捐助行為，行為人財產處分獲得對應經濟價值并同時指向特定目的的實現。兩種捐助形式行為構造不同，其財產損失的認定路徑亦有所不同。

（一）單純捐助行為的財產損失認定——經濟目的失敗理論

在單純捐助行為中，捐助人不期望獲得相應經濟對價，行為人并未遭受財產損失，這種解釋顯然不能起到保護法益效果，因此學界提出目的失敗理論，認為即使是捐助者有意識減少財物的處分行為，也不一定排除財產損失的認定，當捐助人捐助目的未能實現時，肯定其存在財產損失。目的失敗理論認為，單方面捐助與交易行為社會目的明顯不同。從社會整體經濟價值視角出發，捐助行為人希望在社會其他方面實現經濟價值，捐助行為人作為社會共同體的一部分，人類共同生活條件的改善與其自身存在緊密聯系，因此對這種社會目的的欺騙導致捐助目的落空，可還原為其處分財產時存在認識錯誤[13]，從而肯定了行為人處分財物時是處于意思瑕疵的錯誤認識狀態。

目的失敗理論在認定詐騙罪的財產損失上也遭受質疑。詐騙罪保護財產法益，而目的失敗理論使詐騙罪保護的法益由財產法益轉變為純粹處分財產自由。為解決這一問題，必須限縮“目的”范圍，即捐助行為目的必須具有經濟價值表現，如單純出于善意目的，未體現任何經濟價值，即使最終未實現目的，也不能認為其有財產損失[14]，如乞討者偽裝殘疾或虛構落難經歷，捐助者施舍財物單純出于善意，未產生財產損失。以經濟目的失敗理論判斷募捐詐騙中是否存在財產損失時，捐助行為人的捐助目的與財產損失并不直接等同，財產損失的認定前提在于考查捐助目的是否體現客觀經濟價值。“羅一笑募捐”事件中，羅一笑病情屬實，羅爾事業暫停狀態同樣真實，捐助者希望捐助資金用于羅一笑治療，此目的未落空，且為實現治療目的，確實要求捐助款項具有客觀經濟價值，因此在該案件中，也不具有財產損失要件。

在“同一天生日募捐”事件中，無論是目的失敗理論還是經濟目的失敗理論，均面臨目的內容確定困境，捐助行為人在實施捐助行為時具有多重目的，如捐助者對于款物是否捐助給與自己同一天生日的貧困兒童并不在意，只要實現幫助貧困兒童捐助目的即可。但也存在捐助者出于幫助與自己同一天生日的兒童這一特殊目的方實施的捐助行為。貧困兒童信息錯誤會導致后一類捐助行為人的目的落空，但不能由此肯定財產損失成立。目的失敗理論中的目的判斷必須從社會重要性角度出發，將捐助行為人的目的分級排序。首先將目的分為善意和惡意，惡意目的落空不能成為成立財產損失理由。其次將善意目的劃分為社會整體善意目的和個人特定善意目的，社會整體善意目的是一種概括善意，個人特定善意目的則具體、多樣，個人特定善意目的包涵社會整體善意目的。個人善意目的落空并不意味著社會整體善意目的無法實現，僅社會整體善意目的落空時才能認為具有財產損失。在“同一天生日募捐”事件中，貧困兒童個人信息錯誤并不影響捐助行為人社會整體善意目的實現，因此不具財產損失。

（二）復合交易捐助行為的財產損失認定——梯次判斷

復合交易捐助行為指捐助行為和經濟交易結合，“一元錢購電子畫募捐”事件即屬此類型，捐助人在捐出一元錢時，得到相應經濟對價——“電子畫”。在此情形下，如募捐人未將款項用于公益活動，捐助行為人是否具有財產損失在學界存在爭議。

肯定說認為，根據目的失敗理論，捐助者實現公益的行為目的未實現，應認定存在財產損失。限縮后的經濟目的失敗理論同樣認為，合同履行內在目的未能實現的情形下，社會經濟損失顯然存在。

否定說認為，因捐助者獲得相應經濟對價，至少其合同目的在經濟對價獲得者層面已實現，在欠缺經濟損失情況下，不能認定其有財產損失。采取目的失敗理論，也不能認為捐助人的目的完全未實現，在交易過程中，獲得等價經濟回報同樣是其處分財產的目的之一，甚至可認為交易主要目的已實現。

筆者認為，認定復合交易捐助行為中是否存在財產損失，無論肯定說還是否定說均存在不足，無法準確界定財產損失。在復合交易合同的捐助行為模式下，財產損失應綜合具體事實情況梯次認定。首先判斷交易獲得的經濟價值與處分財產間是否具等價性，如二者間相對平衡，則不能認定其具有財產損失，若將此類價值平衡的交易行為認定為詐騙罪，不僅關乎刑罰不謙抑問題，還會使詐騙罪所保護法益存在從財產轉變為單純處分自由的風險[15]。其次，只有在二者間存在明顯經濟不對等的情形下才具有認定財產損失的可能性，當交易獲得價值與處分財產明顯不均衡且捐助行為人的捐助目的未實現時才能肯定財產損失存在。

四、募捐詐騙的數額認定

詐騙數額較大是詐騙罪構成要件之一，在網絡募捐詐騙中，大多為小額捐款，數額遠未達到詐騙罪的入罪數額標準，由于捐助人眾多且分散，導致無法有效查證。此類小額詐騙行為能否構成詐騙罪數額要求，因缺乏法律明文規定，在實踐中頗具爭議，焦點在于累計達到詐騙數額標準者是否能以詐騙罪定罪處罰。2016年“兩高一部”出臺的《關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《電信詐騙解釋》）規定，在兩年內多次實施電信網絡詐騙未經處理，詐騙數額累計構成犯罪的，應依法定罪處罰。實際上肯認了多次小額網絡詐騙累計數額達到較大標準的，應以詐騙罪處罰，此規定并不違反罪刑法定原則，詐騙罪并未規定數額只能是單次行為取得，且網絡募捐小額詐騙受害群體廣、行為持續時間也相對普通詐騙行為長，其社會危害性和主觀惡性更嚴重，理應受到刑事制裁。

對于網絡募捐詐騙中具體數額的認定標準，可結合募捐信息傳播量、轉發量及第三方打賞數額等建立統一認定標準?！峨娦旁p騙解釋》中也有類似體現，在被害人眾多的情況下，可結合已收集的被害人稱述、銀行交易記錄、第三方支付記錄、電子數據等證據，綜合認定被害人人數及詐騙資金數額等犯罪事實。

根據我國最高院和最高檢于2011年頒布的《關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，利用互聯網技術對不特定人詐騙，數額難以查證，但具有以下情形之一的，應認定為刑法第二百六十六條規定的“其他嚴重情節”，以詐騙罪（未遂）定罪處罰，（一）發送詐騙信息五千條以上的；（二）撥打詐騙電話五百人次以上的；（三）詐騙手段惡劣、危害嚴重的。筆者認為，將以上司法解釋認定“具有其他嚴重情節”在第二檔法定刑定詐騙罪未遂前提條件必須查證詐騙數額達到“數額較大”標準，因詐騙罪中數額巨大與特別巨大及情節嚴重與情節特別嚴重均是量刑規則，不屬于加重構成要件[1]。

五、結語

隨著互聯網技術發展及社交自媒體普及，網絡募捐突破傳統募捐的局限性，行為人可在極短時間內籌措到大量善款，而網絡募捐詐騙同樣也可借此獲得巨額不法收入。網絡募捐詐騙認定難點主要在于欺騙行為與財產損失及數額判斷，網絡募捐不作為詐騙行為認定關鍵在于判斷未履行信息告知義務是否與欺騙行為間具等價性，等價性的判斷應采取不法綜合判斷標準；募捐信息存在錯誤瑕疵時，應考慮瑕疵能否使法益陷入現實緊迫危險中，不具該危險則排除詐騙罪適用。經濟目的失敗理論是對詐騙罪財產損失認定的突破，僅限于單方捐助行為中適用，在復合交易捐助行為中，財產損失首先應從整體經濟財產上判斷，即捐助行為人所獲經濟對價與處分財產間是否具等價值性，只有二者間存在明顯經濟不對等時，才考慮適用經濟目的失敗理論。以欺騙方法實施網絡募捐行為不僅符合詐騙罪構成要件，可能同時符合偽造國家機關公文、證件、印章罪、侵占罪、招搖撞騙罪等行為模式，此情形下如何確定罪數尚需深入探討。