建設工程合同風險分析和對策

姜麟

1　引言

隨著現代建筑工程的不斷發展，人們對建筑的質量、安全、施工周期、外觀等要求也日趨高標準，但是建筑工程項目的特點決定了其具備一定的風險，風險因素通常包括工藝流程、多方合作、交叉協調、資金往來、市場波動以及項目自身復雜環境、不可預見的情況等多方面，這就造成合同條款有可能存在差缺和遺漏。因此，在進行建筑合同簽訂時，承包方應當慎重分析研究合同的相關條款，規避可能出現的風險，同時在履行合同過程中，采取相對應的措施，盡量避免出現不必要的損失。

2　建設工程合同常見風險

受建筑工程項目工藝環節繁雜、對應主體多、市場競爭日益激烈的影響，建筑工程合同的訂立相對復雜，加之有些承包方對合同管理風險意識不高、經驗不足、人員缺乏等原因，很多建筑工程合同都存在較大的風險。風險主要包括以下幾個方面：

2.1　合同條款對于承包方履約約定界定不明

在合同的擬定過程中，某些發包方憑借其相對優勢地位，訂立未明確具體標準的合同條款以增加承包方違約所需承擔的風險。例如：某工程在合同中規定，承包人應按發包人的意見對其中標方案進行優化和深化設計，直到發包人滿意，所需的費用包含在合同約定的設計費中，不再另行支付。在這里并沒有就“滿意”給出明確的上限，可能會導致承包人的方案一改再改，持續無法獲得發包人的滿意，從而影響施工周期，甚至會導致承包人因材料費用上漲而造成經濟損失。

2.2　合同條款缺乏完整性、嚴密性

部分合同條款，僅僅明確了相關合同雙方的責任，但并沒有針對相關責任深入解析，明確執行的時間和相關要求，造成雙方一旦發生該條款的爭執，沒有相關的制度和流程進行實施，給受害一方造成更大的損失。例如：某工程在合同中約定，發包人提供的施工場地即為工程現場現狀，承包人在投標勘探工程現場時已進行確認。但實際情況是發包方提供的施工場地不具備施工進場條件，其中三通一平尚未完成、用水無法滿足、施工進場道路尚未具備、場地內仍有樹木等諸多問題，給承包方的施工造成重大的困難，嚴重延誤了承包方的施工周期。但是合同中沒有明確發包人對該項條款違約時的處罰規定，造成承包方雖然受到了工期損失或經濟損失，但是無相關依據進行索賠。

2.3　合同條款單方面約束，責權利失衡

在建筑工程合同中，此類風險非常常見。其表現是：在合同中僅針對一方進行合同約束。例如某工程合同規定，承包人應對履行合同所雇用的全部人員，包括專業工程分包人人員的工傷事故承擔全部責任。此合同條款明顯缺乏了對發包人的約束，當出現因為發包人管理疏失的原因造成了人員工工傷事故時，理應由發包人承擔的責任則被規避。

3　處理合同風險的對策

合同具備法律效力，一旦簽訂合同，即便發現不合理的條款，也無法做出單方面的修改。承包方應對合同中的內容全面掌握，并根據實際情況，分析判斷相關風險發生的可能性，考慮意外或者特殊情況的可能性，采取相關措施，應對避免風險，降低損失。具體措施包括：

3.1　組織措施

在面對不同的建設工程，不同的實際情況下，可采用一種或者多種的應對措施，避免和降低合同風險。但規避合同風險最核心的還是在于組織科學，即合同管理機制的健全和配備相關經驗豐富的合同管理人員。

3.1.1健全合同管理機制

作為承包方，健全自身的合同管理機制，全面了解合同管理的要求和風險控制要求是避免合同風險的最基本要求。企業應制定權責分明的審核機制（詳見圖1），明確責任和權力。對于擬定或者所需要簽署的合同，應由合同管理部門編制，各職能部門參與審核討論、相關負責人的審批。通過控制合同的簽訂和擬定過程，達到合同談判前控制潛在風險的目的。

圖1　合同管理的相關流程圖

此外，還應加強對履行合同過程中，企業應組建內審部門，對合同進行動態監管，即參與合同前期審核、階段性監督檢查工程合同履行情況，采集相關資料和證據，進行數據動態分析，及時發現潛在風險，并及時糾正。

3.1.2加強法律手段在合同管理中的應用

法律是正確和科學處理合同風險的法寶，承包方應當充分發揮其在項目實施過程中的作用。①承包方應當配備專業的法律從業人員，參與工程項目合同的談判、擬定、審核、收集索賠資料和訴訟等過程，從專業的角度給出指導建議和應對措施，使承包方最大限度的維護自身權益，避免合同法律風險，降低經濟損失。②加強項目團隊的普法教育，提升團隊整體法律意識。措施包括配備相關法律知識及經驗豐富的人員對項目合同進行負責和管理；要求項目經理及相關人員應不僅掌握工程技術工藝，還應對項目所涉及的相關法律法規有所知曉；企業內部應當提高法律和合同意識，積極開展內部培訓相關法律知識，例如《合同法》，以合理避免在工程項目實施工程中出現合同糾紛。

3.2　技術措施

隨著建筑行業日新月異的發展，對建筑施工技術工藝要求也越來越高，作為合同的承包方，應利用公司資源，在原有技術質量的基礎上加大對新工藝新技術的開發應用，這不僅可以提升整個建筑工程項目的技術含量，還為縮短工期，節能環保、降低成本、提高利潤等方面提供了保障，所以技術是降低合同風險的非常重要措施。

尤其當合同條款中出現有關工程設計變更，或者費用調整的內容，承包方可采用技術為主的對策。例如：針對可能出現設計變化較多的工程，在合同簽訂前期，應組織專業的技術人員，針對工程中可能存在的費用或者設計變化問題，向發包方提出可接受的，且能夠方便承包方進行施工，減少費用變化的建議。這樣可以避免出現風險，導致承包法出現成本增加，而無法得到相應補償的情況出現。

3.3　經濟措施

在工程中，存在很多影響工程進度或者質量的不確定因素，為了避免出現較嚴重的合同違約風險，可以采用一定的經濟措施來避免重大的經濟損失。例如：工程常會收到天氣的變化影響，而無法正常施工。雨季時，容易造成積水，導致工程基礎工程無法開展。冬季時，天氣相對寒冷，對于結構和濕作業工程是重大的挑戰。在此情況下，可以采用增加工作人員、輪班作業或者加大投入設備等方法，確保工程節點按時完成。雖然相對應的增加很多人工成本和設備成本，但是能夠按時的交付工程，既保障了自身的信譽，也避免了更大的經濟損失。畢竟違約出現的合同經濟損失，一般要遠遠大于采取經濟措施的費用。

3.4　加強索賠管理

索賠管理也是目前施工單位再出現合同風險時，常采用的對策之一。通過對合同的認真分析，針對每一項內容通過專業的過程剖析，尋找可能出現的索賠機會，以此來增加利潤點，降低成本，從而對合同的風險損失進行一定程度的補償。

3.5　利用暫定條款

在合同擬定過程中，承包方應當最大限度的提高合同條款的可協商性和可承受性，以維護自身的權益。暫定條款的約定是其中重要的方式。尤其在工程量清單和設計圖紙未完善或者新法律、法規、政策和計價規范等相關條款即將出臺的時間節點上，合同工期和總造價都可采取暫定的方式，盡可能規避風險。

3.6　合同擬定注意細節

建筑工程合同自身具有復雜性、特殊性以及不可回避性，所以在擬定時，承包方既要充分考慮合同固有存在的風險，更要著重研究項目的特殊之處中存在的不確定性因素所帶來的風險。以避免出現問題時，自身利益受到不必要的損失。承包方在合同擬定時尤其需要注意以下幾點細節：

（1）逐一審核合同中的相關條款，推敲相關內容是否存在遺漏，缺失的情況。容易產生分歧的內容必須明確表達，避免后期出現誤解，造成合同糾紛；

（2）合同內相關約定，合同雙方的責任、權利和義務應相對明確且相對平衡，避免出現嚴重不利于承包方的條款出現；

（3）在合同中涉及需要相關的時間、要求等關鍵條款，應盡可能描述清楚，明確責任、標準和時間點；

（4）合同中涉及違約處罰的條款，承包人應特別關注，特別是合同中關于工期延誤的違約條款，由于涉及的處罰金額可能較高，應設定違約金上限，及時止損；

（5）對于合同中具有爭議性且存在較大風險的條款，承發包方也可約定采取簽訂補充合同的方式重新解釋定義。

4　結語

隨著我國經濟的高速發展，城市的建設發展一日千里。相比較發到國家，我國的建筑行業還有很大的發展空間，尤其在合同的相關管理方面還存在經驗不足的問題。建筑工程的順利進行與否與合同有著密不可分的關系，作為建設項目管理的重要環節之一，合同不僅能夠控制和監管工程的質量和進度，而且能夠為合同主體雙方出現的風險問題提供相對應的法律依據。所以充分重視建筑工程合同的風險并提出對策具有重大意義。

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