初審構成獨立的行政行為，符合行政訴訟受理范圍

康健

摘要：商務行政主管部門依照國務院部門規(guī)范性文件的實施行為，是履行職責的行為。這種履職行為，具備行政行為的所有要件，同時符合行政行為的效力要求，因此屬于由行政機關實施的行政行為。由此當然形成行政訴訟法訴的構成，符合訴訟案件受理范圍，也自然屬于行政公益訴訟訴的構成。對于違反國務院部門規(guī)范性文件的行為不予司法評價，不符合司法監(jiān)督的目的；法院審理行政公益訴訟案件，不能把落實國務院部門規(guī)范性文件的行為排除在訴訟之外。將一個驗收行為分成兩個階段，充分發(fā)揮各自的行政績效，是各自履行職責的體現(xiàn)，也是行政內(nèi)部監(jiān)督必要性的體現(xiàn)。初審是獨立的行政行為，該行政行為可訴。

關鍵詞：行政行為 行政訴訟 公益訴訟

[基本案情及訴訟過程]

公益訴訟人：煙臺市福山區(qū)人民檢察院。

被告：煙臺市福山區(qū)商務局。

2010年12月，福山區(qū)商務局根據(jù)商務部、財政部《關于進一步加強“萬村千鄉(xiāng)市場工程”建設的通知》、山東省商務廳、財政廳《關于進一步加強“萬村千鄉(xiāng)市場工程”建設的通知》以及煙臺市商務局、財政局《關于做好2010年“萬村千鄉(xiāng)市場工程”工作的通知》及其附件《配送中心建設與改造規(guī)范》（為敘述方便，以下將上述文件簡稱為《通知》、《規(guī)范》），組織實施2010年度“萬村千鄉(xiāng)市場工程”項目。

“萬村千鄉(xiāng)市場工程”是國家針對經(jīng)濟發(fā)展和農(nóng)民生產(chǎn)生活需要，刺激農(nóng)村消費需求，提升農(nóng)村配送能力和農(nóng)村流通信息化水平，推進農(nóng)村市場體系建設，大力開拓農(nóng)村市場，構建覆蓋農(nóng)村的現(xiàn)代流通網(wǎng)絡，實現(xiàn)保民生保穩(wěn)定的舉措，是一項國家財政支持的惠民政策。

根據(jù)《通知》規(guī)定，商務主管部門根據(jù)具有資格的企業(yè)申請，確定“萬村千鄉(xiāng)市場工程”承辦企業(yè)，由承辦企業(yè)發(fā)展農(nóng)村周邊的“農(nóng)家樂”超市，新建或改造農(nóng)村生產(chǎn)資料、日用品物流配送中心。對承辦企業(yè)申請驗收的配送中心，采取分級驗收、逐一驗收、實地檢查原則，由縣級商務部門受理企業(yè)的申請并予初步審查，初審合格后，逐級報送上級商務主管部門驗收。驗收合格的，由國家財政部向承辦企業(yè)撥付國家專項財政補助資金，用于新建或改造配送中心補助。《通知》規(guī)定，承辦企業(yè)申請驗收的配送中心及倉庫建筑，必須是當年建成或者改造完成才可提出驗收申請；配送中心建設項目應當符合《規(guī)范》要求；驗收組應對項目實地檢查、逐一驗收；驗收申請須由承辦企業(yè)提供相關建設、改造及資金運用等證明材料。同時，《規(guī)范》要求，配送中心主體建筑面積應在2000平方米以上；3000平方米以下的庫房，有效凈高不低于6米。

2010年12月28日，“萬村千鄉(xiāng)市場工程”承辦企業(yè)煙臺市福山區(qū)農(nóng)豐生產(chǎn)資料有限公司（以下簡稱農(nóng)豐公司）為了享受國家財政補貼，將其下屬的農(nóng)用物資配送中心作為2010年新建、改造的配送中心向福山區(qū)商務局申請驗收。

農(nóng)豐公司農(nóng)用物資配送中心為平房建筑，由原供銷合作社的倉庫于2007年改建而成。該建筑面積總計為1345.88平方米，有效凈高不足5米；其在申請材料中編造配送中心項目開工、竣工于2010年，虛報項目總投資金額，且未提供驗收申請相關的證明材料。福山區(qū)商務局受理后，其工作人員未對該配送中心進行實地檢查，未按照上述規(guī)定標準進行勘測確認，未要求農(nóng)豐公司提供驗收申請所需的建設、改造資料及其他證明材料，未按照《規(guī)范》要求核實配送中心建筑面積和有效凈高，即作出初驗合格結論，并向煙臺市、山東省和商務部逐級報送驗收情況報告。2011年5月12日，福山區(qū)財政局向農(nóng)豐公司撥付了補助資金43萬元。

因福山區(qū)商務局違法行使職權，導致不符合“萬村千鄉(xiāng)市場工程”的配送中心得以通過合格驗收，違法發(fā)放國家財政專項補助資金43萬元，致使國家利益遭受重大損失。福山區(qū)檢察院向福山區(qū)商務局提出檢察建議，履行了訴前程序，福山區(qū)商務局對違法發(fā)放的43萬元財政補貼資金未追回，也未采取其他補救措施，致使國家利益持續(xù)處于受侵害狀態(tài)。

根據(jù)《通知》規(guī)定，福山區(qū)商務局負有國家“萬村千鄉(xiāng)市場工程”項目承辦企業(yè)申請受理、初審，對驗收合格項目進行回訪，確保項目建設運營質(zhì)量，查處“只掛牌、不改造”、“只掛牌、不配送”或不達標驗收等弄虛作假行為等職責，對農(nóng)豐公司以虛假申報手段套取國家財政補貼資金的非法行為，其在受理、初驗、監(jiān)管過程中違反規(guī)定履行職責，給國家利益造成重大損失，且在檢察機關提出檢察建議后，仍未有效履職，致使國家利益仍處于受侵害狀態(tài)。根據(jù)《全國人民代表大會常務委員會關于授權最高人民檢察院在部分地區(qū)開展公益訴訟試點工作的決定》和《人民檢察院提起公益訴訟試點工作實施辦法》第41條的規(guī)定，煙臺市福山區(qū)人民檢察院向福山區(qū)人民法院提起行政公益訴訟，請求依法判決確認福山區(qū)商務局在福山區(qū)農(nóng)豐生產(chǎn)資料有限公司“萬村千鄉(xiāng)市場工程”配送中心項目初審行為違法。

法院經(jīng)過公開開庭審理，于2017年9月28日作出一審判決，判決確認福山區(qū)商務局在福山區(qū)農(nóng)豐生產(chǎn)資料有限公司“萬村千鄉(xiāng)市場工程”配送中心項目初審行為違法。被告未上訴，判決生效。

[提起公益訴訟理由之法理評析]

此案引發(fā)三個關鍵問題的思考。

（一）行政機關依據(jù)國務院部門規(guī)范性文件作出的行政行為是否屬于行政公益訴訟的受案范圍

行政行為是指行政主體行使行政職權，進行行政管理，從而產(chǎn)生行政法律效果的行為，具有從屬法律性、一定的裁量性、單方意志性、國家強制性和效力先定性。行政行為一經(jīng)作出，即具有確定力、拘束力、公定力和執(zhí)行力。

商務部《通知》屬于部門規(guī)范性文件。該《通知》的依據(jù)是中共中央、國務院關于加大統(tǒng)籌城鄉(xiāng)發(fā)展力度、進一步夯實農(nóng)業(yè)農(nóng)村發(fā)展基礎的若干意見（2009年12月31日，中發(fā)[2010]1號）。商務部組織實施“萬村千鄉(xiāng)市場工程”，是落實中發(fā)[2010]1號文件中關于大力開拓農(nóng)村市場指導意見的具體措施。

《通知》創(chuàng)設了商務行政主管部門特定權力，賦予了其職權責任，授予不特定相對人權益。“萬村千鄉(xiāng)市場工程”經(jīng)由相對人申請、由具有行政職權的行政機關（商務行政主管部門）依據(jù)特定程序實施，授予相對人農(nóng)村物流配送中心承辦資格以及相應的權利義務，不是私意行為。只要相對人是屬于農(nóng)用物資和農(nóng)村日用品經(jīng)營范圍的企業(yè)，符合既定的條件，提出承辦申請，商務行政主管部門即進入受理審查程序，審查驗收獲得通過，該相對人即為特定并享受國家財政補助和經(jīng)營利益，必須履行建設和維護配送中心的特定義務。由此看出，《通知》具有適用對象普遍性和效力的普遍性，是具有行政法意義上的行為。

商務行政主管部門依照《通知》的實施行為，是履行職責的行為。這種履職行為，具備以上行政行為的所有要件，同時符合行政行為的效力要求，因此屬于由行政機關實施的行政行為。由此當然形成行政訴訟法訴的構成，符合訴訟案件受理范圍，也自然屬于行政公益訴訟訴的構成。

（二）法院審理案件依據(jù)法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)，國務院部門規(guī)范性文件能否作為審查行政行為合法性的依據(jù)

《行政訴訟法》第6條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對行政行為是否合法進行審查。”第63條規(guī)定，人民法院審理行政案件，以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)，參照規(guī)章。行政訴訟法這兩條規(guī)定，是人民法院審理行政案件，審查行政行為合法性的依據(jù)。對于依據(jù)國務院部門和地方人民政府及其部門制定的規(guī)范性文件（不含規(guī)章），《行政訴訟法》第53條規(guī)定在起訴時可以一并請求對其進行合法性審查。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第21條規(guī)定，規(guī)范性文件不合法的，人民法院不作為認定行政行為合法的依據(jù)。

上述法律和司法解釋，把國務院部門和地方人民政府及其部門制定的規(guī)范性文件排除在審查依據(jù)之外，商務部門實施“萬村千鄉(xiāng)市場工程”的行為，雖然沒有明確的法律根據(jù)，《通知》所規(guī)定的政策雖未上升為法律，但屬于國家在某一階段作出的政策安排，這種政策具有宏觀性、臨時性、及時性，對于解決某一階段某一領域國家面臨的突出問題，具有實在作用和效果。其實，我國全面依法治國戰(zhàn)略強調(diào)的依法行政，這里的“法”，并不僅僅是指法律和行政法規(guī)規(guī)范，理所當然包含國務院部門指定的非規(guī)章規(guī)范性文件和政策規(guī)定。

通知屬于規(guī)范性文件，是行政公文的一種。《黨政機關公文處理工作條例》第3條規(guī)定：“黨政機關公文是黨政機關實施領導、履行職能、處理公務的具有特定效力和規(guī)范體式的文書，是傳達貫徹黨和國家的方針政策，公布法規(guī)和規(guī)章，指導、布置和商洽工作，請示和答復問題，報告、通報和交流情況等的重要工具。”該條例規(guī)定，“通知適用于發(fā)布、傳達要求下級機關執(zhí)行和有關單位周知或者執(zhí)行的事項，批轉、轉發(fā)公文。”

具體到本案，《通知》是商務部發(fā)布的要求全國商務行政主管部門實施“萬村千鄉(xiāng)市場工程”的行政執(zhí)行的規(guī)范性文件，是全國省級以下商務行政主管部門履行職能的直接依據(jù)。

就本案而言，法院審理行政公益訴訟案件，不能否定《通知》的合法性，不能把落實《通知》的行為排除在訴訟之外。這是因為，落實非規(guī)章規(guī)范性文件的行政行為，有可能出現(xiàn)違反規(guī)范性文件程序、原則和規(guī)則的情形，其工作人員也可能存在濫用職權、玩忽職守行為。任何國家機關甚至公民、組織對于這種違法或者違反法治原則的行為，都不能視而不見不能不受追究，國家機關更不能放任不管，一旦違法必須追責是全面依法治國和推進依法行政的基本要求。對于這種違法僅僅適用行政追責是不夠的，特別是對于給國家造成重大損失的違法行政行為，確有必要在檢察機關的啟動下進行司法訴訟。況且，對這類違法行為失去司法評價，也不符合司法監(jiān)督的目的。無論如何，司法審判不能缺位。

（三）初審是否構成獨立的行政行為

根據(jù)《通知》關于分級驗收的要求，“萬村千鄉(xiāng)市場工程”實行由項目所在地縣級以上（含縣級）商務主管部門受理和初審，地市級商務主管部門進行驗收，省級商務主管部門進行抽驗。縣級商務主管部門是受理和初審部門，地市級商務主管部門是驗收合格的決定機關，這是基于行政事項管轄和行政效能的考慮作出的安排，不是否定縣級行政機關的履職能力和水平。同時，驗收是一個分階段性行為。將一個驗收行為分成兩個階段，充分發(fā)揮各自的行政績效，是各自履行職責的體現(xiàn)，也是行政內(nèi)部監(jiān)督必要性的體現(xiàn)。

《行政訴訟法》關于被告的確定，規(guī)定作出行政行為的行政機關是被告。基于以上分析，初審也是行政行為，沒有縣級商務主管部門的初驗行為，不會進入到下一個階段的驗收環(huán)節(jié)，不會有地市商務主管部門的驗收行為。因此，初審是獨立的行政行為，本案被告的確定不違反法律規(guī)定，該行政行為可訴。