初審構成獨立的行政行為，符合行政訴訟受理范圍

康健

摘要：商務行政主管部門依照國務院部門規范性文件的實施行為，是履行職責的行為。這種履職行為，具備行政行為的所有要件，同時符合行政行為的效力要求，因此屬于由行政機關實施的行政行為。由此當然形成行政訴訟法訴的構成，符合訴訟案件受理范圍，也自然屬于行政公益訴訟訴的構成。對于違反國務院部門規范性文件的行為不予司法評價，不符合司法監督的目的；法院審理行政公益訴訟案件，不能把落實國務院部門規范性文件的行為排除在訴訟之外。將一個驗收行為分成兩個階段，充分發揮各自的行政績效，是各自履行職責的體現，也是行政內部監督必要性的體現。初審是獨立的行政行為，該行政行為可訴。

關鍵詞：行政行為 行政訴訟 公益訴訟

[基本案情及訴訟過程]

公益訴訟人：煙臺市福山區人民檢察院。

被告：煙臺市福山區商務局。

2010年12月，福山區商務局根據商務部、財政部《關于進一步加強“萬村千鄉市場工程”建設的通知》、山東省商務廳、財政廳《關于進一步加強“萬村千鄉市場工程”建設的通知》以及煙臺市商務局、財政局《關于做好2010年“萬村千鄉市場工程”工作的通知》及其附件《配送中心建設與改造規范》（為敘述方便，以下將上述文件簡稱為《通知》、《規范》），組織實施2010年度“萬村千鄉市場工程”項目。

“萬村千鄉市場工程”是國家針對經濟發展和農民生產生活需要，刺激農村消費需求，提升農村配送能力和農村流通信息化水平，推進農村市場體系建設，大力開拓農村市場，構建覆蓋農村的現代流通網絡，實現保民生保穩定的舉措，是一項國家財政支持的惠民政策。

根據《通知》規定，商務主管部門根據具有資格的企業申請，確定“萬村千鄉市場工程”承辦企業，由承辦企業發展農村周邊的“農家樂”超市，新建或改造農村生產資料、日用品物流配送中心。對承辦企業申請驗收的配送中心，采取分級驗收、逐一驗收、實地檢查原則，由縣級商務部門受理企業的申請并予初步審查，初審合格后，逐級報送上級商務主管部門驗收。驗收合格的，由國家財政部向承辦企業撥付國家專項財政補助資金，用于新建或改造配送中心補助。《通知》規定，承辦企業申請驗收的配送中心及倉庫建筑，必須是當年建成或者改造完成才可提出驗收申請；配送中心建設項目應當符合《規范》要求；驗收組應對項目實地檢查、逐一驗收；驗收申請須由承辦企業提供相關建設、改造及資金運用等證明材料。同時，《規范》要求，配送中心主體建筑面積應在2000平方米以上；3000平方米以下的庫房，有效凈高不低于6米。

2010年12月28日，“萬村千鄉市場工程”承辦企業煙臺市福山區農豐生產資料有限公司（以下簡稱農豐公司）為了享受國家財政補貼，將其下屬的農用物資配送中心作為2010年新建、改造的配送中心向福山區商務局申請驗收。

農豐公司農用物資配送中心為平房建筑，由原供銷合作社的倉庫于2007年改建而成。該建筑面積總計為1345.88平方米，有效凈高不足5米；其在申請材料中編造配送中心項目開工、竣工于2010年，虛報項目總投資金額，且未提供驗收申請相關的證明材料。福山區商務局受理后，其工作人員未對該配送中心進行實地檢查，未按照上述規定標準進行勘測確認，未要求農豐公司提供驗收申請所需的建設、改造資料及其他證明材料，未按照《規范》要求核實配送中心建筑面積和有效凈高，即作出初驗合格結論，并向煙臺市、山東省和商務部逐級報送驗收情況報告。2011年5月12日，福山區財政局向農豐公司撥付了補助資金43萬元。

因福山區商務局違法行使職權，導致不符合“萬村千鄉市場工程”的配送中心得以通過合格驗收，違法發放國家財政專項補助資金43萬元，致使國家利益遭受重大損失。福山區檢察院向福山區商務局提出檢察建議，履行了訴前程序，福山區商務局對違法發放的43萬元財政補貼資金未追回，也未采取其他補救措施，致使國家利益持續處于受侵害狀態。

根據《通知》規定，福山區商務局負有國家“萬村千鄉市場工程”項目承辦企業申請受理、初審，對驗收合格項目進行回訪，確保項目建設運營質量，查處“只掛牌、不改造”、“只掛牌、不配送”或不達標驗收等弄虛作假行為等職責，對農豐公司以虛假申報手段套取國家財政補貼資金的非法行為，其在受理、初驗、監管過程中違反規定履行職責，給國家利益造成重大損失，且在檢察機關提出檢察建議后，仍未有效履職，致使國家利益仍處于受侵害狀態。根據《全國人民代表大會常務委員會關于授權最高人民檢察院在部分地區開展公益訴訟試點工作的決定》和《人民檢察院提起公益訴訟試點工作實施辦法》第41條的規定，煙臺市福山區人民檢察院向福山區人民法院提起行政公益訴訟，請求依法判決確認福山區商務局在福山區農豐生產資料有限公司“萬村千鄉市場工程”配送中心項目初審行為違法。

法院經過公開開庭審理，于2017年9月28日作出一審判決，判決確認福山區商務局在福山區農豐生產資料有限公司“萬村千鄉市場工程”配送中心項目初審行為違法。被告未上訴，判決生效。

[提起公益訴訟理由之法理評析]

此案引發三個關鍵問題的思考。

（一）行政機關依據國務院部門規范性文件作出的行政行為是否屬于行政公益訴訟的受案范圍

行政行為是指行政主體行使行政職權，進行行政管理，從而產生行政法律效果的行為，具有從屬法律性、一定的裁量性、單方意志性、國家強制性和效力先定性。行政行為一經作出，即具有確定力、拘束力、公定力和執行力。

商務部《通知》屬于部門規范性文件。該《通知》的依據是中共中央、國務院關于加大統籌城鄉發展力度、進一步夯實農業農村發展基礎的若干意見（2009年12月31日，中發[2010]1號）。商務部組織實施“萬村千鄉市場工程”，是落實中發[2010]1號文件中關于大力開拓農村市場指導意見的具體措施。

《通知》創設了商務行政主管部門特定權力，賦予了其職權責任，授予不特定相對人權益?！叭f村千鄉市場工程”經由相對人申請、由具有行政職權的行政機關（商務行政主管部門）依據特定程序實施，授予相對人農村物流配送中心承辦資格以及相應的權利義務，不是私意行為。只要相對人是屬于農用物資和農村日用品經營范圍的企業，符合既定的條件，提出承辦申請，商務行政主管部門即進入受理審查程序，審查驗收獲得通過，該相對人即為特定并享受國家財政補助和經營利益，必須履行建設和維護配送中心的特定義務。由此看出，《通知》具有適用對象普遍性和效力的普遍性，是具有行政法意義上的行為。

商務行政主管部門依照《通知》的實施行為，是履行職責的行為。這種履職行為，具備以上行政行為的所有要件，同時符合行政行為的效力要求，因此屬于由行政機關實施的行政行為。由此當然形成行政訴訟法訴的構成，符合訴訟案件受理范圍，也自然屬于行政公益訴訟訴的構成。

（二）法院審理案件依據法律、行政法規和地方性法規，國務院部門規范性文件能否作為審查行政行為合法性的依據

《行政訴訟法》第6條規定：“人民法院審理行政案件，對行政行為是否合法進行審查。”第63條規定，人民法院審理行政案件，以法律和行政法規、地方性法規為依據，參照規章。行政訴訟法這兩條規定，是人民法院審理行政案件，審查行政行為合法性的依據。對于依據國務院部門和地方人民政府及其部門制定的規范性文件（不含規章），《行政訴訟法》第53條規定在起訴時可以一并請求對其進行合法性審查。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第21條規定，規范性文件不合法的，人民法院不作為認定行政行為合法的依據。

上述法律和司法解釋，把國務院部門和地方人民政府及其部門制定的規范性文件排除在審查依據之外，商務部門實施“萬村千鄉市場工程”的行為，雖然沒有明確的法律根據，《通知》所規定的政策雖未上升為法律，但屬于國家在某一階段作出的政策安排，這種政策具有宏觀性、臨時性、及時性，對于解決某一階段某一領域國家面臨的突出問題，具有實在作用和效果。其實，我國全面依法治國戰略強調的依法行政，這里的“法”，并不僅僅是指法律和行政法規規范，理所當然包含國務院部門指定的非規章規范性文件和政策規定。

通知屬于規范性文件，是行政公文的一種。《黨政機關公文處理工作條例》第3條規定：“黨政機關公文是黨政機關實施領導、履行職能、處理公務的具有特定效力和規范體式的文書，是傳達貫徹黨和國家的方針政策，公布法規和規章，指導、布置和商洽工作，請示和答復問題，報告、通報和交流情況等的重要工具?！痹摋l例規定，“通知適用于發布、傳達要求下級機關執行和有關單位周知或者執行的事項，批轉、轉發公文?！?/p>

具體到本案，《通知》是商務部發布的要求全國商務行政主管部門實施“萬村千鄉市場工程”的行政執行的規范性文件，是全國省級以下商務行政主管部門履行職能的直接依據。

就本案而言，法院審理行政公益訴訟案件，不能否定《通知》的合法性，不能把落實《通知》的行為排除在訴訟之外。這是因為，落實非規章規范性文件的行政行為，有可能出現違反規范性文件程序、原則和規則的情形，其工作人員也可能存在濫用職權、玩忽職守行為。任何國家機關甚至公民、組織對于這種違法或者違反法治原則的行為，都不能視而不見不能不受追究，國家機關更不能放任不管，一旦違法必須追責是全面依法治國和推進依法行政的基本要求。對于這種違法僅僅適用行政追責是不夠的，特別是對于給國家造成重大損失的違法行政行為，確有必要在檢察機關的啟動下進行司法訴訟。況且，對這類違法行為失去司法評價，也不符合司法監督的目的。無論如何，司法審判不能缺位。

（三）初審是否構成獨立的行政行為

根據《通知》關于分級驗收的要求，“萬村千鄉市場工程”實行由項目所在地縣級以上（含縣級）商務主管部門受理和初審，地市級商務主管部門進行驗收，省級商務主管部門進行抽驗?？h級商務主管部門是受理和初審部門，地市級商務主管部門是驗收合格的決定機關，這是基于行政事項管轄和行政效能的考慮作出的安排，不是否定縣級行政機關的履職能力和水平。同時，驗收是一個分階段性行為。將一個驗收行為分成兩個階段，充分發揮各自的行政績效，是各自履行職責的體現，也是行政內部監督必要性的體現。

《行政訴訟法》關于被告的確定，規定作出行政行為的行政機關是被告?；谝陨戏治觯鯇徱彩切姓袨椋瑳]有縣級商務主管部門的初驗行為，不會進入到下一個階段的驗收環節，不會有地市商務主管部門的驗收行為。因此，初審是獨立的行政行為，本案被告的確定不違反法律規定，該行政行為可訴。