信息網絡傳播權糾紛中“避風港”原則適用問題研究

摘 要：本文選取cw公司訴某視頻網站一案進行分析，指出了“避風港原則”的適用難點在于“改變”上傳作品存在兩種理解方式、廣告費是否屬于“直接經濟利益”有爭議、“不知道”及“沒有合理的理由應當知道”的認定標準難執行，并提出對于“改變”、“直接經濟利益”和“不知道”及“沒有合理的理由應當知道”的認定的建議。

關鍵詞：網絡服務提供者；避風港原則；信息網絡傳播保護條例

中圖分類號：D923.41 文獻標識碼：A 文章編號：2095-4379-（2018）08-0073-03

作者簡介：萬璽（1993-），女，漢族，江蘇宜興人，武漢大學國際教育學院，碩士，研究方向：國際法。

一、引言

“避風港”原則的立法目的是為提供網絡接入、傳輸、存儲、搜索等服務的網絡服務提供者創設一個規避法律風險的安全港，然而自2006年7月1日《信息網絡傳播權保護條例》正式實施以來，引用“避風港”原則最終勝訴的案例十分少見，這與立法的初衷背道而馳。“避風港”反而成為“風暴角”的原因可能在于，在“避風港”原則的適用過程中存在一些認定上的難點，這些難點值得我們深入研究和思考。

二、案情簡述

本文筆者所選取的案例cw公司訴某視頻網站一案（以下簡稱為“本案”），是援引“避風港”條款獲得成功的典型案例。本案是侵犯信息網絡傳播權糾紛案件，原告為cw公司，被告為某視頻網站。2007年cw公司投資拍攝完成某電視連續劇，同年11月該劇開始在電視臺播出，后cw公司發現在某視頻網站主營的網站上可觀看此電視連續劇，而此舉并未得到cw公司的許可。cw公司向人民法院提起訴訟，希望法院判決某視頻網站停止其侵權行為，并賠償cw公司因此遭受的損失人民幣75萬元。法院的一審判決中認為某視頻網站作為提供信息存儲空間的網絡服務提供者，滿足《信息網絡傳播保護條例》中免責的構成要件，因此在本案中不應對用戶上傳電視劇視頻的行為承擔賠償責任，據此判決駁回了cw公司的除了要求某視頻網站支付一千五百元公證費以外的其他訴訟請求①。cw公司對一審判決不服提起上訴，法院判決駁回上訴，維持原判。至此宣告某視頻網站成功憑借“避風港原則”而免于承擔賠償責任。

三、“避風港”原則的適用難點評析

本案中法院做出判決的主要法律依據為《信息網絡傳播權保護條例》第二十二條。經過對判決書的分析，筆者發現本案中的諸多爭點涉及到“避風港”原則的適用難點，頗有值得研究之處。

（一）“改變”上傳作品存在兩種理解方式

根據《信息網絡傳播權保護條例》第二十二條第二款的規定②，網絡服務提供者不承擔賠償責任的構成要件之一是“未改變”用戶上傳的作品等。然而網絡服務提供者是否“改變”了用戶上傳的作品等，其認定在實踐中存在一定的爭議。如本案中“改變”認定的難點在于，某視頻網站在涉案作品播放時打上了自身公司的標識，此種做法是否可以看作對上傳作品進行了“改變”，對本案的判決結果會產生極大影響。

從廣義角度進行理解，“改變”應當是指任何刪除、添加或者改造行為，只要較之原先的作品不完全相同，就應當算作“改變”。而從狹義角度進行理解，“改變”應當是實質性改變，是對作品的內容進行過加工或改造，使得作品發生實質上的變化或者使作品的受眾對于作品的理解發生變化。兩種不同的理解方式，使得“改變”在實踐中的認定有所不同。

（二）廣告費是否屬于“直接經濟利益”有爭議

根據《信息網絡傳播權保護條例》第二十二條第四款③的規定，網絡服務提供者若未從服務對象提供的作品等中“直接獲得經濟利益”，也無需承擔賠償責任。“經濟利益”比較容易理解，而“直接獲得經濟利益”的在實踐中的認定難點主要在于“直接”的認定。如本案中，涉案作品在某視頻網站播放之前，存在一則插播的廣告，而該廣告是由廣告商向某視頻網站支付費用的。那么此等廣告費用肯定屬于經濟利益無疑，但其是否屬于某視頻網站從用戶上傳的視頻中“直接”獲得的經濟利益，是實踐中無法繞開的問題。

（三）“不知道”及“沒有合理的理由應當知道”的認定標準難執行

1.“不知道”的舉證責任承擔問題值得探討

根據《信息網絡傳播權保護條例》第二十二條第三款④的規定，若網絡服務提供者“不知道”并且“沒有合理的理由應當知道”用戶所上傳的作品等是侵權行為，也能免于承擔賠償責任。“不知道”表明網絡服務提供者對相關侵權行為不知曉，強調的是一種客觀事實，理解起來不存在爭議。但如何證明網絡服務提供者不知道侵權行為的存在，此等舉證責任由何方承擔的問題值得探討。

2.“紅旗原則”與“避風港原則”的平衡難以把握

提到“不知道”、“沒有合理的理由應當知道”的認定，無法繞開“紅旗原則”。“紅旗原則”來源于《美國數字千年版權法》，指的是侵權行為如一面紅旗高高飄揚，讓人無法忽視。學者們提到《信息網絡傳播權保護條例》中“不知道”、“沒有合理的理由應當知道”的認定時，往往都會引用“紅旗原則”作為例外。然而“紅旗原則”雖然生動形象，然而也是一種主觀表述，不似規定了侵權行為有哪些構成要件那般可以簡單地一一對應，何種情況如同紅旗、何種程度為不容忽視，在實踐中其認定的尺度較為難以把握。“紅旗原則”作為“避風港原則”的例外，其認定的尺度問題之間影響到到如何平衡其與“避風港原則”之間的關系問題。

四、對信息網絡傳播權糾紛中“避風港”原則的適用建議

（一）改變的認定

在本案中，根據筆者在某視頻網站官方網址的查詢可以發現，某視頻網站在其官方網站的聲明部分的“版權指引”模塊中有如下文字：“某視頻網站為用戶提供存儲空間，尊重每位用戶上傳內容的完整性，不進行任何非技術性的編輯或篡改”。⑤由此可知，某視頻網站對其自身的定位在于給提供存儲空間的網絡服務運營商，而不是內容的制造者，即其認為自身并不會對用戶上傳的作品進行加工或改造。而本案中某視頻網站的標識的添加是系統自動生成的，并且不會影響作品的受眾對于作品內容的理解，而某視頻網站的標識的意義只是在于明確用戶上傳的視頻資料是通過某視頻網站進行播放的，因此某視頻網站認為其并未“改變”用戶上傳的作品，法院在判決中對此也予以認可。

關于是否對上傳作品進行了“改變”，筆者認為，從狹義的角度對“改變”進行理解更為合理，因為廣義角度過于絕對，給予網絡服務提供者行為的空間過小，這不利于保護網絡服務提供者的利益，也違背了“避風港”原則設立的初衷。

經過對案例的分析和思考，筆者認為，在實踐中具體認定是否對上傳作品進行了“改變”，可從以下幾個角度進行綜合考量：

1.是使作品發生變化所采用的方式。對上傳作品造成變動的行為是人為造成的還是僅僅經過系統、程序等自動運行的方式造成的，應當區別對待。在本案中某視頻網站的標識是計算機軟件自動添加所成，顯然在方式上與人為有意為之有所不同。僅僅經過系統、程序等自動運行的方式造成的變動行為相較人為添加應當更傾向于不被認定為“改變”，因為此種變動的結果往往是批量產生的，沒有特殊性。即此種變動并不針對于該作品本身，而是作品播放平臺上的所有視頻都被造成同等變動，因此不宜認定為“改變”。

2.是使作品發生變化所造成的結果。這里的結果應該分為兩個方面來看：一方面，使作品發生變化的行為有沒有觸及作品的核心部分，從而使得作品的內容發生實質性的改變。本案中某視頻網站的標識的添加顯然沒有對上傳視頻的內容進行變化，而如果對于上傳作品加以剪輯、刪除視頻片段、增添視頻內容等使得作品的內容發生實質性變化的行為，則應當認定為“改變”；另一方面，使作品發生變化的行為有沒有使作品的受眾產生錯誤的理解，本案中某視頻網站的標識的添加帶來的后果是使觀看視頻的人理解此視頻是某視頻網站播放的，這并不是錯誤的理解，而其余情形，如使受眾觀看后對視頻的制作者產生誤認的情況即應當認定為“改變”。

（二）“直接經濟利益”的認定

筆者認為，“直接經濟利益”中“直接”的認定的關鍵在于利益的取得與網絡服務提供者對于用戶上傳的作品的處理行為之間的聯系，兩者間聯系的必然性程度也即“直接”的程度。如本案中某視頻網站對于用戶上傳的涉案視頻提供的服務為播放，而在此視頻前插播廣告的行為不只是針對這一個視頻，而是對于所有在某視頻網站上播放的視頻均插播此則廣告，廣告費用的支付也是打包支付的，相當于所有在某視頻網站上播放的視頻前插播的廣告統一打包支付廣告費。因此在本案中某視頻網站在用戶上傳的涉案視頻之前插播廣告而獲取的廣告費實際是屬于無法確定的，并且此則視頻如果被刪除，廣告商支付給某視頻網站的廣告費也并沒有因此減少，因此我們可以判定某視頻網站在用戶上傳的涉案視頻之前插播廣告的行為與獲取廣告費之前沒有必然聯系，所以某視頻網站在用戶上傳的涉案視頻之前插播廣告的行為不屬于從中“直接獲取經濟利益”。

（三）“不知道”或“沒有合理的理由應當知道”的認定

1.“不知道”的舉證責任

依據“誰主張誰舉證”的原理，要主張網絡服務提供者知道侵權行為的存在，需要提供有證明力的證據。從法理上看，證明自己未做過某事是無法做到的同時也是不合邏輯的，因此網絡服務提供者不應當承擔舉證責任去證明自己“不知道”侵權行為的存在。因此，在實踐中“不知道”的認定一般除非有相反的證據能證明網絡服務提供者“知道”侵權行為的存在，否則應采取推定網絡服務提供者不知道侵權行為的存在的做法。因此筆者認為“不知道”的舉證責任應由侵權行為的主張方承擔，這樣不但符合法理，而且遵循了“避風港原則”設立的初衷，從制度上保護了網絡服務提供者的合法權益。

2.“紅旗原則”與“避風港原則”的關系

“紅旗原則”適用于侵權行為顯而易見的情況，此時網絡服務提供者不能推脫自己“不知道”或“沒有合理的理由應當知道”侵權行為的存在。因此如果擴大化地適用“紅旗原則”，將不利于網絡服務提供者權益的保護，而過分保守化地適用“紅旗原則”，則可能導致“避風港原則”的濫用。

筆者認為，把握“紅旗原則”的適用，以平衡其與“避風港原則”的關系，關鍵在于對侵權行為明顯程度的把握。而侵權行為達到何種明顯程度，就能推定網絡服務提供者“知道”或“應當知道”侵權行為的存在，其認定標準并不是一成不變的，并且其相關因素眾多，需要結合具體案例進行分析。如本案中，用戶在某視頻網站上傳的涉案視頻，并未出現在某視頻網站“熱門視頻”列表中，也未出現在某視頻網站的首頁或其他醒目位置，可知涉案視頻由用戶上傳到某視頻網站后傳播范圍并不廣泛，而某視頻網站上由不同用戶上

傳的視頻數量太過龐大，在當前的技術條件下某視頻網站無法對所有視頻是否侵權一一進行核查，因此本案中侵權行為可以被認定為不具有明顯性，即某視頻網站可以因其“不知道”和“沒有合理的理由應當知道”侵權行為的存在而免予賠償。可以預見，若網絡技術發展到一定階段，使得網絡服務提供者可快速、有效、成本低廉地對其網站上的視頻進行侵權狀況的核查，那么侵權行為明顯程度將大幅提高，“紅旗原則”將成為適用“避風港原則”的巨大阻礙。

五、結語

“避風港原則”的設置體現了法律對于新技術的認可和支持，但從實踐中看，某視頻網站的勝訴并未成為視頻業混戰的休止符，希望“避風港原則”能被進一步加以細化，對于其各個構成要件的認定進一步加以明確，使其能成為網絡服務提供者真正的“避風港”。

[ 注 釋 ]

①“北京慈文影視制作有限公司訴北京我樂信息科技有限公司侵犯信息網絡傳播權糾紛案判決書”，（2008）朝民初字第16141號.

②<信息網絡傳播權保護條例>第二十二條，“網絡服務提供者為服務對象提供信息存儲空間，供服務對象通過信息網絡向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品，并具備下列條件的，不承擔賠償責任：（二）未改變服務對象所提供的作品、表演、錄音錄像制品”.

③<信息網絡傳播權保護條例>第二十二條，“網絡服務提供者為服務對象提供信息存儲空間，供服務對象通過信息網絡向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品，并具備下列條件的，不承擔賠償責任：（四）未從服務對象提供作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經濟利益”.

④<信息網絡傳播權保護條例>第二十二條，“網絡服務提供者為服務對象提供信息存儲空間，供服務對象通過信息網絡向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品，并具備下列條件的，不承擔賠償責任：（三）不知道也沒有合理的理由應當知道服務對象提供的作品、表演、錄音錄像制品侵權”.

⑤“56公司”官網“版權指引”模塊.

[ 參 考 文 獻 ]

[1]何礦.“避風港原則”和“紅旗原則”法律問題的評析[D].廣東外語外貿大學，2016.

[2]王志南.被濫用的“避風港原則”——以搜狐訴今日頭條案為例[J].法制博覽旬刊，2014（12）.

[3]張麗波，馬海群，周麗霞.避風港原則適用性研究及立法建議——由百度文庫侵權案件說起[J].圖書情報知識，2013（1）：122-127.

[4]梅術文，溫博.探析"避風港"規則主觀要件——以視頻分享網站為視角[J].電子知識產權，2009（11）：18-23.

[5]龔建群.避風港原則在我國網絡商標侵權案件中的適用與立法完善[D].華南理工大學，2015.

[6]周小琪.論我國“避風港”原則中的“通知刪除”制度[D].海南大學，2016.