中央企業(yè)參與PPP項目準(zhǔn)備階段法律風(fēng)險分析

摘 要：2017年11月，國資委下發(fā)了《關(guān)于加強中央企業(yè)PPP業(yè)務(wù)風(fēng)險管控的通知》（國資發(fā)財管〔2017〕192號），對中央企業(yè)參與PPP（政府與社會資本合作）業(yè)務(wù)提出了更嚴(yán)格的風(fēng)控要求。法律風(fēng)險防控在企業(yè)決定是否參與具體PPP項目中具有重要的參考意義。本文對中央企業(yè)在PPP項目準(zhǔn)備階段面臨的主要法律風(fēng)險進(jìn)行了簡要梳理并提出了相應(yīng)的應(yīng)對措施。

關(guān)鍵詞：PPP模式；企業(yè)法律風(fēng)險防控

中圖分類號：D922.29 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：2095-4379-（2018）08-0169-02

作者簡介：陳昆（1983-），男，漢族，四川廣漢人，四川大學(xué)法學(xué)院，研究生在讀，研究方向：法理學(xué)。

全面深入識別PPP項目準(zhǔn)備階段的法律風(fēng)險對作為社會資本的企業(yè)就是否參與PPP項目的決策具有十分重要的參考意義。目前，在參與PPP項目的社會資本中，中央企業(yè)占有相當(dāng)大的比重。隨著財政部以及國資委對PPP項目開展的合規(guī)管理日趨嚴(yán)格，企業(yè)在項目的準(zhǔn)備階段應(yīng)當(dāng)尤其注意下列法律風(fēng)險，以便正確作出決策。

一、政府方主體風(fēng)險

（一）風(fēng)險表現(xiàn)

第一，政府信用風(fēng)險。對于政府付費、可行性缺口補助的項目，政府信用尤為重要。政府信用缺失，影響政府的付款意愿，可能體現(xiàn)為故意竣工驗收不通過、拖延付款、事后調(diào)整付款額度等現(xiàn)象。

第二，主體不適格風(fēng)險。根據(jù)《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》（六部委25號令），政府主體需是縣級以上地方人民政府。

（二）防范措施

為防范政府方主體風(fēng)險，需對政府方進(jìn)行評估：（1）看政府的級別：優(yōu)選省級政府，次選地級政府，再選縣級政府，縣以下不做，開發(fā)區(qū)同樣分級別看；（2）看政府的區(qū)域，所在區(qū)域財政實力、經(jīng)濟實力偏弱會影響政府付費能力；（3）看政府所在城市的分類；（4）看政府的評比，如中國百強縣等；（5）看政府的財力：分析債務(wù)率、償債率、逾期債務(wù)率、借新還舊償債率指標(biāo)；（6）看政府的規(guī)范性即履約紀(jì)錄。

二、項目選擇的風(fēng)險

（一）風(fēng)險表現(xiàn)主要為項目的融資方式、適用領(lǐng)域、運作方式、合作期限不合規(guī)風(fēng)險。根據(jù)《財政部關(guān)于進(jìn)一步做好政府和社會資本合作項目示范工作的通知》（財金[2015]57號文），嚴(yán)禁通過保底承諾、回購安排、明股實債等方式進(jìn)行變相融資，將項目包裝成PPP項目。

（二）防范措施。項目融資時不存在保底承諾、回購安排、明股實債等安排；關(guān)注項目所處領(lǐng)域，應(yīng)屬于公共產(chǎn)品或公共服務(wù)領(lǐng)域；項目運作方式中，項目公司應(yīng)參與項目運營，對于采用BT方式實施或名為PPP實為BT項目，社會資本方應(yīng)知曉存在政府付費無法列入財政預(yù)算的風(fēng)險；項目合作期限原則上不低于10年。

三、物有所值評價和財政承受能力論證未通過或違規(guī)風(fēng)險

（一）風(fēng)險表現(xiàn)

根據(jù)財政部的規(guī)定，通過物有所值（簡稱“物評”）評價的項目，可進(jìn)行財政承受能力論證（簡稱“財評”）；未通過物評的項目，可在調(diào)整實施方案后重新評價，仍未通過的不宜采用PPP模式。而通過財評的項目，各級財政部門應(yīng)當(dāng)在編制年度預(yù)算和中期財政規(guī)劃時，將項目財政支出責(zé)任納入預(yù)算統(tǒng)籌安排，未通過論證的項目則不宜采用PPP模式。

（二）防范措施

第一，社會資本方應(yīng)當(dāng)要求政府必須完成物評，并在《PPP項目合同》中約定政府方負(fù)有項目通過物評、財評的義務(wù)。第二，對于已經(jīng)完成物評、財評的項目，社會資本方應(yīng)當(dāng)要求獲得相關(guān)文件，并對報告開展實質(zhì)性審查，并在《PPP項目合同》中約定政府方負(fù)有項目物評、財評真實性、可靠性的保證義務(wù)。

四、實施方案審批風(fēng)險

（一）風(fēng)險表現(xiàn)

部分地方政府欠缺相關(guān)專業(yè)知識或經(jīng)驗，隨意調(diào)整PPP項目實施方案，甚至中標(biāo)后仍進(jìn)行調(diào)整，導(dǎo)致入庫資料與采購階段的實施方案不同。

（二）防范措施

第一，程序上審核實施方案的政府審批路程，內(nèi)容上審核是否符合實施方案編制要求，是否存在重大瑕疵。第二，在項目合同或澄清文件中要求實施方案變更的風(fēng)險由政府方承擔(dān)，如實施方案與項目準(zhǔn)備階段不一致的，有權(quán)要求恢復(fù)原狀、承擔(dān)違約責(zé)任、單方終止合作。

五、納入PPP項目庫的風(fēng)險

（一）風(fēng)險表現(xiàn)

第一，未納入財政部PPP項目庫、財政部PPP綜合信息平臺的風(fēng)險。根據(jù)“財金[2015]166號文”，未納入綜合信息平臺項目庫的項目，不得列入各地PPP項目目錄，原則上不得通過財政預(yù)算安排支出責(zé)任。

第二，未納入發(fā)改委PPP項目庫的風(fēng)險。根據(jù)“發(fā)改投資[2016]2231號文”，PPP項目入庫情況將作為安排政府投資、確定與調(diào)整價格、發(fā)行企業(yè)債券及享受政府和社會資本合作專項政策的重要依據(jù)。

三是PPP項目被退庫風(fēng)險。各級政府所建立的PPP庫會定期更新并跟蹤項目的最新發(fā)展，對于運行不規(guī)范的PPP項目，將被退庫。PPP項目被退庫的，將會對項目的融資、政府補貼的獲取、甚至投資回收造成極大損失。2017年11月頒布的“財辦金〔2017〕92號文”中明確要嚴(yán)格控制新項目入庫標(biāo)準(zhǔn)，凡是存在不適宜采用PPP模式實施、前期準(zhǔn)備工作不到位、未建立按效付費機制等情形的都不允入庫；文件同時還規(guī)定了集中清理已入庫項目，對存在未按規(guī)定開展“兩個論證”、不宜繼續(xù)采用PPP模式實施、不符合規(guī)范運作要求、構(gòu)成違法違規(guī)舉債擔(dān)保、未按規(guī)定進(jìn)行信息公開等情形之一的項目要應(yīng)予以清退。

（二）防范措施

要求政府方將項目納入財政部PPP項目庫、財政部PPP綜合信息平臺、發(fā)改委PPP項目庫，并在《PPP項目合同》中約定政府方負(fù)有將項目納入、且持續(xù)納入財政部PPP項目庫、財政部PPP綜合信息平臺、發(fā)改委PPP項目庫的義務(wù)。

六、納入財政預(yù)算的風(fēng)險

（一）風(fēng)險表現(xiàn)

第一，未納入預(yù)算的風(fēng)險。根據(jù)《預(yù)算法》，經(jīng)人民代表大會批準(zhǔn)的預(yù)算，非經(jīng)法定程序，不得調(diào)整。各級政府、各部門、各單位的支出必須以經(jīng)批準(zhǔn)的預(yù)算為依據(jù)，未列入預(yù)算的不得支出。對于政府付費、可行性缺口補助（政府補貼+使用者付費）的項目，政府付費如未經(jīng)人民代表大會批準(zhǔn)納入財政預(yù)算，將無法保障社會資本方取得政府付費資金。

第二，預(yù)算超支的風(fēng)險。根據(jù)《政府和社會資本合作模式操作指南（試行）》，為確保財政中長期可持續(xù)性，財政部門應(yīng)根據(jù)項目全生命周期內(nèi)的財政支出、政府債務(wù)等因素，對部分政府付費或政府補貼的項目，開展財評，每年政府付費或政府補貼等財政支出不得超出當(dāng)年財政收入的一定比例。

（二）防范措施

對于政府付費、可行性缺口補助（政府補貼+使用者付費）的項目，政府付費需經(jīng)人民代表大會批準(zhǔn)，取得人民代表大會將PPP項目政府付費資金納入年度財政預(yù)算和中長期財政預(yù)算的決議，并在《PPP項目合同》中約定政府方負(fù)有取得人民代表大會將PPP項目政府付費資金納入年度財政預(yù)算和中長期財政預(yù)算的決議的義務(wù)；同時，應(yīng)當(dāng)在《PPP項目合同》中約定，由政府方承擔(dān)因PPP項目預(yù)算超支帶來的風(fēng)險。

七、項目立項的風(fēng)險

（一）風(fēng)險表現(xiàn)

第一，立項審批包括幾個方面：符合政府規(guī)劃；獲得項目建議書的立項審批；取得相關(guān)部門的規(guī)劃、國土、環(huán)評、安評等批復(fù)；獲得初步設(shè)計概算批復(fù)。

第二，立項審批風(fēng)險在PPP項目中大量存在，部分政府為盡快推進(jìn)項目，在完成項目立項手續(xù)前就啟動社會資本方采購流程，致使項目無法按時開工、貸款資金無法到位、工期滯后等一系列問題。

（二）防范措施

第一，按照發(fā)改委對基建項目審批規(guī)定審查擬投資項目的立項審批情況，對于立項滯后的項目，由政府承諾在一定期限內(nèi)完善。

第二，如社會資本方提前參與，應(yīng)在項目合同中明確政府方履行立項審批義務(wù)，承擔(dān)相應(yīng)風(fēng)險。

[ 參 考 文 獻(xiàn) ]

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[2]周蘭萍，主編.PPP項目運作實務(wù)[M].北京；法律出版社，2016.5.

[3]于玲.PPP模式下提供公共服務(wù)的財政路徑——以四川省為例[J].財政稅收，2015（1）：5-8.