論自貿區外商投資準入法律制度建構

摘要：我國自貿區負面清單模式存在問題和不足，本文旨在指出這些不足并為為負面清單的設立提供建議，同時建議在外商投資準入階段保障其準入前國民待遇的前提下，對涉及國家安全、公共利益和環境污染的行業投資進行監管和審查。

關鍵詞：自貿區；準入前國民待遇；負面清單；監管

一、自由貿易區概述

（一）、FTZ概念及我國自貿區發展概況

本文所討論的自貿區（Free Trade Zone，簡稱FTZ）不同于由多個主權國家組成的自由貿易區（FTA，Free Trade Area），而是指在一國或主權關稅區內實施與慣常海關稅收制度不同制度規則的區域。《京都公約》對自由貿易區的定義為：指一國的部分領土，在這部分領土內運入的任何貨物就進口稅及其他各稅而言，被視為在關境之外，免于實施慣常的海關監管制度。我國在自由貿易區內實行“一線放開，二線管住”的政策，“一線”是指貨物可以自由進出境內外而不受海關監管，“二線”指高效管住區內外，非自由貿易區的貨物進入自貿區相當于出口，自貿區的貨物進入非自貿區相當于進口，對區內外的貨物進出征收相應的稅收。國際上發達國家的自貿區制度已經比較完善，但我國自貿區才處于試行和起步階段，僅有幾年歷史。從2013年國務院首次批準建設中國（上海）自由貿易試驗區，一直到2018年決定增設海南自由貿易區，我國目前已有12個自貿區。

（二）、自貿區外商投資準入制度與“負面清單”

一般而言，在主權國家的領土范圍內，外商投資適用區別于本國國內投資的法律制度，如在我國應適用《外商投資企業法》。而準入前國民待遇原則（Pre-establishment National Treatment）是指在投資準入前的設立階段，給予外國投資者或其投資等同于國民的權利。自貿區這一待遇原則的適用，可以更為吸引外商高端投資和引進技術，轉化政府的職能，激發區內經濟活力。

與準入前國民待遇原則配套使用的“負面清單”是“不符措施”的代稱，即在外資市場準入階段不適用國民待遇原則的特別管理措施規定的總匯。它通常以列表的形式出現，提供了“法無禁止即可”的“窮盡性”和“確定性”，創設了一個更加透明的投資環境，極大增強了外國投資者的信心，是自貿區外商投資不同于一般區域外商投資制度的制度特色。

二、負面清單模式既已存在的問題

（一）出臺的“負面清單”穩定性差

從上海自貿區的發展來看，2013年公布了第一版負面清單，即《中國上海自由貿易試驗區外商投資準入特別管理措施（負面清單）（2013年）》，2014年6月就頒布了第二版，并將第一版的190條刪減到139條；2015年4月，第三版負面清單的頒布者變成了國務院，并規定將此版負面清單的適用范圍從上海自貿區擴展到廣東、福建、天津自貿區，同時規定也縮減到122條。相比之下，2017年版的負面清單則又在2015年版的基礎上減少了10個條目和27項措施。目前為止，在自貿區內外商投資準入適用的特別管理措施（負面清單）已經更新到2018年版。

不難看出，負面清單設計經常修改，法律文件的不穩定性會削弱外商投資者的信心，一段時間內不同版本負面清單的規定不同也將會引起外商投資者與自貿區政府的行政糾紛。

（二）負面清單開放程度不高

盡管與自貿區最初幾版負面清單的“冗長性”相比，在最新版負面清單（2018年版）中，僅剩下45個條款，但禁止性措施仍含有25條，開放化程度仍然不高。負面清單的限制和禁止性措施大多旨在控制國有經濟命脈和國家安全，例如控制采礦業中稀土和稀有金屬的勘查及開采，禁止投資空中交通管制和投資郵政公司、信件的國內快遞業務以及禁止投資大地測量、海洋測繪、遙感地質等調查；其次，還旨在保護傳統非物質文化遺產和國民公共健康，如禁止投資中藥飲片的蒸、炒、炙、緞等炮制技術的應用及中成藥保密處方產品的生產以及禁止投資轉基因品種選育和種子生產。同時，還旨在把握對意識形態的控制，如對教育行業、新聞出版和廣播電視行業的限制。

上述規定大體上涉及國家安全和國民重大經濟及人身安全利益，也無可厚非。但有些規定，如第43條，“禁止投資電影制作公司、發行公司、院線公司以及電影引進業務”；以及第45條規定“ 文藝表演團體需由中方控股” 則體現出對文化娛樂產業和電影制作行業的過多限制。另一方面，第37條規定“醫療機構限于合資、合作”的限制性規定較其所承載的意義，即保障國民醫療安全的程度過高。總之，2018年版負面清單的開放化程度還有待提高的空間。

三、對自貿區外商投資準入制度建構的建議

（一）保持負面清單的穩定性

法律規定有著“確定性”和“先行性”的特征，它不僅是對既有經驗的總結而制定的規則，而且還要保證在將來一定時間得到良好的適用。因此，制定自貿區負面清單要做好充分的可行性分析，預測社會的發展，以保證負面清單在未來一段時間內的穩定性，不能“朝令夕改”。

（二）進一步提高負面清單的開放度

自貿區還需進一步提高開放度，取消對外商的過多限制。只有如此，才能增加外商投資者的信心和投資熱情，促進國外資本的更多流入。但值得注意的是，擴大開放度的同時要兼顧國內企業的投資待遇，如在信貸支持和補貼資助等投資鼓勵政策上不能出現超國民待遇的情況，避免矯枉過正。

（三）對特定行業的外商投資進行準入前審查

實行準入前國民待遇不意味著外商準入階段脫離任何形式的審查。防范于未然相較事后的監管更直接有效。應當對可能涉及國家安全的行業進行準入安全審查和監管，還應對涉及國民健康和公共利益的醫療行業進行準入形式和技術準入的審查和監管。例如新加坡政府在這方面類似的經驗體現在發牌機構的監管之上，它對涉及他人人身安全的申請要求嚴格審批。比如對隱形眼鏡驗光師、牙醫、機師等專業的執照申請，需要征詢律師或監管這些行業專業機構部門的意見，而不能僅通過網上執照服務（OBLS）申請。

更不應忽略的是，在發展中國家，外商投資大多集中于高能耗高污染的行業，這為一國帶來了嚴重的環境污染和對國民健康的嚴重損害，將來還會耗費大量的環境治理成本。因此，建議自貿區在進行制度設計時，在準入階段就要做好環境保護的風險把控，對那些高污染的企業進行適當審查、環境風險預估和對不符合標準的企業進行投資限制。

參考文獻

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作者簡介：李亞玲，四川大學法學院，碩士研究生，國際法專業。

（作者單位：四川大學法學院）