淺論土地承包經營權的抵押

摘 要：土地承包經營權是我國開發和利用農用地的主要方式，而取得土地承包經營權主要家庭分承包和非家庭承包，我國目前主要以第一種為主。隨著經濟的不斷發展，以及現代化農業的建設、農業產業結構和農民生活水平的不斷升級和提高。農村土地承包經營權的抵押顯得尤為重要。抵押作為一種重要的融資手段，對于農業的發展有著巨大的推動作用。農村土地建設需要大量的資金，因此采用已抵押方式進行農村土地融資的方式更普遍。但是我國法律僅規定了以非家庭承包方式取得的土地承包經營權可以抵押，而并未規定以更為普遍和常態的家庭方式取得的土地承包經營權是否可以抵押。本文即討論了以家庭方式取得的土地承包經營權的抵押的內涵，現狀以及對相關土地承包經營權的抵押現狀的立法方面的建議和制度方面的探尋路徑。

關鍵詞：土地承包經營權；現狀；必要性與可行性；建議

一、土地承包經營權的內涵

根據我國《擔保法》第三十三條的規定，抵押是指債權人或者第三人在不轉移對某一特定物的占有，而將該特定財產作為債權的擔保，當債務人不履行債務時，債權人有權依照擔保法的規定以該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優先受償。根據此條規定，可以推出土地承包經營權的抵押是指土地承包經營權人為擔保抵押權人債權的實現，而將自己的土地承包經營權來提供擔保，當債務人不按照約定履行債務時，抵押權人可以有權以土地承包經營權的變賣所得的價金而優先受償。其中，提供土地承包經營權作為擔保的人為抵押人，接受抵押人土地承包經營權擔保的債權人為抵押權人。

首先，要正確掌握和理解土地承包經營權的含義。土地承包經營權是指權利人依法對農民集體所有和國家所有的耕地、林地草地等享有的占有、使用、收益的權利，有權從事種植業、林業、畜牧業等農業生產，其是農民對土地的一項基本權利。

其次，要明確土地承包經營權的性質.?！段餀喾ā氛綄⑼恋爻邪洜I權規定為用益物權。實際上土地承包經營權有區別于傳統的用益物權，其主要體現在：（1）承包人的身份屬性較為特殊。如根據《農村土地承包法》有關規定，承包法必須是本經濟組織的成員，土地承包經營權的轉讓須經發包方的同意等，土地承包經營權的制度的設計在一定程度上更加強調了農民必須是集體組織成員的身份屬性。（2）土地承包經營權是實現農民在土地上相關權利流通的手段之一，而土地所有權的主體也是不變的，因此，土地權利的流轉只能通過其他的產權形式實現，因而土地承包經營權的抵押就具有這一項功能。

再次，了解土地承包經營權抵押是土地流轉的方式之一。根據《農村土地承包法》以及《物權法》第十一章相關規定，我國農村土地承包經營權的流轉方式有：轉讓、繼承、抵押、出租和轉包、贈與和互換、入股、信托等。我國農業發展有長期資金不足的困境，農民所擁有的全部財產中占比例較大的是通過家庭承包而取得的土地承包經營權，允許土地承包經營權的抵押不僅可以保障債權的實現，同時使農民擁有足夠的資金，解決農業資金短缺的現狀從而為農業發展提供資金的保障和支持。

最后，土地承包經營權的抵押自身所具有的特殊性。土地承包經營權的抵押通過土地交換價值從而實現對債權的保障，其具有擔保物權的功能和效力，而不是直接滿足權利人對土地的利用需求。從而抵押權人不享有對土地的占有使用權，同時也不能對土地承包經營權人怎樣對土地進行適應和開發進行限制，這是土地承包經營權抵押不同于土地其他項權利的一個重要特點。土地承包經營權的抵押不僅具有物權法上擔保物權的性質，同時也是土地法中的設立于土地之上的的負擔和權利，屬于土地權利范疇。因此，擔保發的相關規定和土地法的相關規定都適用于土地承包經營權的抵押。

二、我國土地承包經營權抵押的現狀

（1）現行法律體系中的相關規定

在現行法中關于土地承包經營權的規定主要體現為一定的缺位和模糊。在物權法體系中，土地承包經營權屬于用益物權，而抵押權屬于擔保物權的范圍。因此，相關問題的法律法規主要有《擔保法》、《農村土地承包法》，以及根據《農村土地承包經營法》制定的部門規章，即《農村土地承包經營權流轉管理辦法》和《物權法》。

①《擔保法》中關于土地承包經營權的的相關規定

從《擔保法》第三十四條以及三十七條中可以看出，關于農村土地承包經營權是否能夠抵押的問題的規定主要采取了兩種方式進行對待：其他取得的土地承包經營權能夠依法抵押，家庭承包方式取得的承包經營權依法禁止抵押。擔保法禁止以家庭承包方式取得的承包經營權的抵押，是由于我國的國情而定的，農業是我國的國民基礎，因而用于種植農作物的耕地則是基礎的基礎。然而，由于國家的發展建設征用耕地一些單位違法亂占耕地，使耕地問題日漸嚴峻。所以為了進一步保護耕地，擔保法禁止抵押耕地。

②《農村土地承包法》以及其司法解釋中關于土地承包經營權抵押的規定

2005年頒布的《農村土地承包法》，在第三十二條規定了農村土地流轉的具體方式，但該規定卻并沒有具體明確規定以家庭承包方式取得的土地承包經營權是否可以通過抵押方式進行流轉。從該法的第四十九條規定得出其需要兩個條件：一是土地承包經營權是通過招標、拍賣、公開協商等其他方式承包土地而獲得的，這是相對于家庭承包方而言的；二是有依法獲得的證書，如依法登記而取得的土地承包經營權證書或者林權證書。綜合我國的經濟發展年不均衡的現狀，經濟發達地區占有土地的比例較大，資金也較為集中，而農業生產過程中需要大量的資金，但由于農村金融體系的限制，可以采取在不對承包人土地的使用、開發、收益不造成影響的前提下，規定土地承包經營權可以抵押，就能有效解決農村的資金問題，同時在一定程度上也可以進一步利用土地，充分發揮其價值。

在2005年最高法的《關于審理設計農村土地承包經營糾紛案件適用法律問題的解釋》第十五條規定：“承包方以其土地承包經營權進行抵押的或者抵償債務的，應當認定無效。對因此造成的損失，當事人有過錯的，應當承擔相應的民事責任?！泵鞔_規定以家庭承包方式取得的土地承包經營權的抵押。

③《農村土地承包經營權流轉管理辦法》的相關規定

在該法的第十五條和第二十條對流轉的方式和流轉的條件作出具體規定，此部門規章是根據《農村土地承包法承包法》制定的，因此也并沒有明文規定禁止以家庭承包方式取得的土地承包經營權的抵押。

④《物權法》關于土地承包經營權的規定

2007年頒布的《物權法》農村土地承包經營權規定為用益物權，結束了理論界長期以來關于土地承包經營權是債權或是物權的爭論。在土地承包經營權能否抵押的問題上，《物權法》第一百二十八條、一百三十三條、一百八十條以及一百八十四條鞏固了《擔保法》和《農村土地承包法》的相關法律規定。

（2）學術界的相關主張

①否定說，該理論主張以家庭承包方式取得的土地承包經營權不能抵押。

②肯定說，其主張以家庭承包方式取得的土地承包經營權是可以抵押的。

（3）現行土地承包經營權的抵押存在的問題

在我國現行立法之中，土地承包經營權的抵押制度始終沒有得到直接性承認，要建立并且完善和實施土地承包經營權的抵押制度，就需要國家、城市和農村的支持，主要有三個方面的原因：

①立法規定不完善，體現為相關規定的缺位與模糊。

②農村社會保障制度的缺失

③土地市場不完善

三、對現行土地承包經營權抵押的必要性和可行性的分析

我國經濟迅速發展，以及第二、第三產業也迅速發展，農民對土地的熱情大大降低。所以為了農業的發展，土地承包經營權的的抵押就勢在必行。其優勢主要體現在以下幾個方：

其一，使農民資金得到快速融通，解決農民在農業生產過程中的資金問題，緩解其資金不足的困境，拓展農民的資金來源渠道。其二，允許土地承包經營權的抵押資金的同時，發展農業和非農業生產，在一定程度上也可以解決農村大量剩余勞動力的問題，避免勞動力資源的浪費，從而也可以避免土地的閑置。其三是能夠充分提高農村土地的利用率。土地承包經營權的抵押的實現，使得土地流向更有能力的經營者，使得土地的經濟效益得到更大化的開發。其四，農村土地承包經營權設置抵押可以促進農村金融業務的發展，避免農村資金外流，拉動農村金融業務的增長，促進農村經濟的增長。

對于土地承包經營權的可行性主要體現在我國法律并未明確規定禁止對土地承包經營權進行抵押，根據民法原則中的“法無禁止即許可”的原則，因此在不違背社會公共利益和公序良俗的情況下抵押則可以屬于2005年《農村土地承包法》中的“其他方式”。以及在2007年的《物權法》也有相似規定。從這些法律法規之中可得出，農村土地承包經營權的抵押的實施是順應農村土地的發展趨勢的。而且抵押也并不違背立法的目的，土地承包經營權的流轉也經歷了從“絕對禁止”到“漸漸放寬”的發展歷程，其流轉的方式也在不斷的多元化，因此土地承包經營權的抵押最終一定會作為一種土地流轉的方式被歸入相關法律之中。

四、關于構建我國農村土地承包經營權抵押制度的建議

（1）完善與土地承包經營權的抵押制度相關的立法制度。

①確定土地承包經營權為抵押權的客體。

②修改抵押人的身份限制

③完善土地承包經營權的抵押登記制度

④正確處理土地承包經營權的抵押與土地上的種植物之間的關系

（2）建立健全農村社會保障制度

①重點建立農村社會保障制度

②完善社會保障制度的融資渠道

③完善社會保障相關法律制度

（3）加強農村土地流轉市場建設

①建立和完善農村土地評估體系

②建立專門的農地金融機構

③建立健全土地抵押的中介機構

（4）多方面保障農村土地經營權的抵押的實施和運行

第一，對抵押擔保對象上進行合理界定。擔保對象主要為依法登記的法人（含公司、社會組織、團體等）或者公民和自然人。

第二，科學合理的設定土地承包經營權的抵押發放的的條件，符合銀行等具有發放貸款職能的部門的要求。

第三，規范土地承包經營權進行抵押貸款的相關程序。

第四，實施多元化的土地承包經營權的抵押物的處置。

參考文獻

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作者簡介

石陽，現就讀于西北政法大學經濟法學院2017級環境與資源保護法專業，主要研究方向：環境法。

（作者單位：西北政法大學經濟法學院）