麥迪遜的原旨主義

霍曉立

麥迪遜的《制憲筆記》是對美國一七八七年聯邦制憲會議最完整和最詳細的記錄。會議秘書威廉·杰克遜（William Jackson）的官方記錄和其他制憲代表的私人筆記都沒有像麥迪遜的記錄那樣，覆蓋從五月十四日至九月十七日的制憲會議全過程，并細致記述那幕“夾雜著引人入勝的人物描寫、有關政治理論的長篇大論、透頂的失望情緒和堪稱奇跡的成功”的“政治劇”。麥迪遜的筆記手稿被美國國會圖書館列入“頂級珍藏”，《一七八七年聯邦制憲會議記錄匯編》編者馬克斯·法蘭德（Max Farrand）說它提供了“標準和權威敘事”，中國法官何帆也稱它的歷史文獻價值“無法被替代和超越”，是“國內研究美國制憲史無法繞過的關鍵文獻”。《制憲筆記》無疑成為后世解鎖制憲會議原貌和《聯邦憲法》“原旨”的第一把鑰匙。

但美國法律史學者瑪麗·比爾德（Mary Sarah Bilder）《麥迪遜之手：偽造制憲會議記錄》（下稱《麥迪遜之手》，下引此書只注頁碼）一書卻提出：《制憲筆記》不是對一七八七年聯邦制憲會議的忠實記錄。麥迪遜不僅在會議期間沒有客觀記錄制憲過程，他事后在補充和編輯筆記手稿時還做了許多不誠實的修改。事實上，麥迪遜修改過他的筆記手稿，早已眾所周知。一八四0年，他的遺孀多莉·麥迪遜（Dolley Madison）在出版《制憲筆記》時即坦言，麥迪遜“親自謄寫、修改過筆記”。而且，自一八四一年約翰·漢密爾頓（John C.Hamilton）公開質疑麥迪遜對他父親漢密爾頓的記述時起，學者和公眾“對麥迪遜筆記可靠性的潛在懷疑便始終揮之不去”。但之前卻無人像比爾德這樣通過新興的數碼技術和傳統的文本方法，全面呈現麥迪遜偽造制憲會議記錄的數量之多、程度之大，更無人像她這樣通過專門性與批判性的研究，系統解釋麥迪遜偽造制憲會議記錄的技術原因和政治目的。二0一六年，比爾德憑借《麥迪遜之手》獲得美國史學界最高獎——“班克羅夫特獎”，成為自一九四八年該獎項設立后第四位獲此殊榮的法律史學者。

《麥迪遜之手》主要講述《制憲筆記》寫作、編輯、修改和出版的全過程。歷史學者杰克·雷克夫（Jack Rakove）稱本書是“《（制憲筆記）傳》”，而它“必然也是筆記作者麥迪遜的傳記”（6頁）。比爾德一方面是要通過考察《制憲筆記》成書過程，說明筆記與真實制憲會議之問的驚人出入，另一方面是要通過解釋麥迪遜寫作、修改筆記意圖的變化，展示麥迪遜憲法與政治思想的“成長歷程”。比爾德為此先后回答了這樣兩個問題，即“麥迪遜最初如何寫作他的筆記以及這說明了什么”，“麥迪遜后來為何以及如何修改他的筆記”（4頁）。

《制憲筆記》最初的寫作目的和寫作方式表明，它自始就不是對一七八七年聯邦制憲會議的客觀記錄，而是麥迪遜對此進行創造性思考、過濾和加工的結果。比爾德回顧麥迪遜在一七八二至一七八三年任職邦聯國會期間“寫作‘立法日記和與友人互通信息”的做法后指出：“《制憲筆記》從一開始就不是為留存后世寫的，而是為和杰斐遜分享信息之用。”（19頁）記筆記不僅方便了麥迪遜日后與杰斐遜分享信息、交換看法，“寫作本身對他而言也是一種思考的方式”（19頁）。麥迪遜先在制憲會議上記下粗略草稿，之后再每兩周一次將其轉錄、擴充為詳細筆記，并在每一個發言之前按自己的理解附以概括說明；他詳細記述弗吉尼亞代表提出的建構有效聯邦政府的方案及其引起的爭議，而“將弗吉尼亞代表想象為會議議程設定者，將其他制憲代表降格為響應者或反對者”的寫作安排正是他本人中央集權政治偏好的投射（49頁）；他的筆記不僅充斥著對其他代表發言的價值評判，還表現出“絞盡腦汁的修改和創造性思考”（74頁），且經常“將其他代表的想法置于自己名下”（117頁）。總之，麥迪遜“沒有像中立的第三方那樣客觀記錄會議過程”（28頁），反而常常在筆記中摻雜其作為會議參與者的利益和理念。

而且，比爾德基于筆記手稿八月二十一日與二十二日之問的明顯斷裂指出，麥迪遜在制憲會議期間因為身體不適和起草憲法草案工作繁重，只完成了八月二十一日之前的筆記。他遲至一七八九年秋季杰斐遜返國前夕，才開始著手補充余下部分。其結果是，由于兩年多的時間跨度，“麥迪遜對制憲會議的記憶已經消退”（155頁），八月二十一日之后的筆記尤其不可靠。特別是，制憲會議結束后的兩年，麥迪遜在異常激烈的憲法批準運動和史無前例的憲法原初實踐中，“一次又一次為了新的目的、向新的聽眾解釋憲法”（154頁），這無疑深刻改變了他對制憲會議和《聯邦憲法》的理解，也使得他于一七八九年秋季之后補充的筆記與制憲會議原貌相去甚遠。

一七八七至一七八九年的新形勢與新問題催生了麥迪遜的新思想。一是政治主張。為了推動各州批準憲法，麥迪遜的中央集權傾向開始變得溫和。他在制憲會議后期即認識到，“自己的筆記無法捕捉到制憲會議的復雜性”，也“無法完全掌握憲法草案中不斷浮現問題的范圍和尺度”（141—142頁）。他后來在《聯邦黨人文集》中與弗吉尼亞憲法會議上，努力給制憲會議充滿矛盾的決定“尋找邏輯依據，建構單一意圖”（154頁），從而將自己從制憲會議上的極端主張和欲求未滿的失落情緒中解放出來。一七八七年五月，麥迪遜懷揣著徹底革除“邦聯體制諸弊病”的計劃出席制憲會議。他主張建立中央集權體制：“寬泛的國會否決權是新體制的關鍵要素”，聯邦政府應當被授予否決各州議會立法的權力（77頁）；在聯邦和各州權力之間劃分“明確界限”是不可能的，至少是“完全不可行的”（76頁）；“聯邦政府吞并各邦政府的趨勢……不會產生致命后果”（99頁）。但提議的失敗和政治的發展促使麥迪遜重新思考各州的憲法地位。在憲法批準運動中，他轉而主張建立聯邦與各州分享主權的二元聯邦體制。他不但詳細列舉聯邦有限權力，也絕口不提減損各州剩余權力。二是解釋方法。為了保證憲法順利實施，麥迪遜在解釋憲法時沒有拘泥于其在制憲會議上的立場。他在擔任第一屆聯邦國會眾議員期間，“綜合運用精神、原則、結構和文本等憲法解釋方法，以實現聯邦政府運轉的實用目的”。對麥迪遜而言，即使援引憲法原旨，他在制憲會議上的主張也無“必然約束力”（176頁）。十八世紀九十年代，麥迪遜的新思想在杰斐遜政治理念和日益激化的黨爭催化下持續發酵。這種新思想也使得麥迪遜在補充、編輯筆記手稿時想要且也能夠掩飾和修改他在制憲會議上的立場與主張。

《制憲筆記》后來的補充方式與編輯過程表明，麥迪遜從一七八九年杰斐遜返國前夕直至一八三六年去世，為了掩飾過往對筆記手稿做了許多不誠實的修改。這一過程大致可分為三個階段：一是一七八九年秋至一七九。年夏，麥迪遜借助官方《制憲會議記錄》補充筆記余下部分，并對之前部分進行技術性修訂。憲法在批準運動與原初實踐中一路凱歌、日益圣化，缺席制憲會議的杰斐遜對憲法知識也有現實需求，這使麥迪遜相信完成筆記很有價值。他最初可能只是想借助官方記錄補充筆記缺漏部分，但后來卻“抄寫了整個記錄”（182頁）。他據此對之前的筆記做了技術性修訂，如增加“程序性和文本性細節”，“替換掉三張記錄其六月初所做演講的、令他不甚滿意的原始手稿”（179頁），其中就包括刪除其六月八日發言中有關聯邦與各州分權不可行的論述。上述修訂不僅減少了之前筆記中的“混淆、模糊和不確定”，“創造出協調一致的幻象”（198頁），也使麥迪遜制憲前后的思想看起來更加連貫與自洽。

二是十八世紀九十年代中期至一七九九年，麥迪遜為了和漢密爾頓的集權道路劃清界限，大規模地篡改他的發言和投票記錄。十八世紀九十年代，一邊是執政聯邦黨人苦心建構有效聯邦政府，另一邊卻是杰斐遜帶著共和革命的前見觀察美國方興未艾的政制轉型。杰斐遜將聯邦黨人的一系列財政、軍事和外交政策視為復辟君主制的努力，這促使他聯合麥迪遜發起維護共和政體的反對黨。對他而言，“君主主義者而非州政府是危險之源，共和政體而非聯邦政府才是救贖之道”（203頁）。而麥迪遜與杰斐遜的聯盟卻“背離了他在制憲會議上的方案，甚至是他在《聯邦黨人文集》中的解釋”（213頁）。杰斐遜作為《制憲筆記》的讀者還經常截取其中片段，支持自己的政治主張。為了防止十八世紀九十年代的自己與十八世紀八十年代的自己之間發生“爭執”，也為了避免他的“思想導師”杰斐遜和他的政黨陷入尷尬，麥迪遜“替換掉五張記錄其六月末和七月發言與投票的、能夠被解讀為支持漢密爾頓方案的原始手稿”（202頁）。當然，他不可能“徹底重寫其演講或干脆否認發言”，因為“許多制憲代表仍然健在，其中有些人還保存有私人筆記”，但他確實改寫了他的筆記，以防止其“成為反對自己的證據”（216頁）。

三是一八一七至一八三六年，麥迪遜繼續修改他的筆記手稿，以減少《制憲筆記》與其他制憲會議記錄之間的抵牾。麥迪遜從一八0一年出任杰斐遜政府國務卿直至一八一七年自己屆滿第四任總統，似因政務繁忙中斷了修改筆記的工作。但在此期間，“有關他在制憲會議上的立場的爭議卻始終困擾著他”。一七九九年，當杰斐遜提議出版《制憲筆記》時，他婉言拒絕，因為他依然“擔心自己的筆記并不能支持杰斐遜對憲法的解釋”。待一八一七年離職歸隱之后，麥迪遜重新開始修改筆記手稿。恰在此時，官方《制憲會議記錄》和紐約代表羅伯特·耶茨（Robert Yates）的制憲筆記先后于一八一九年和一八二一年公開出版。麥迪遜不得不對他的筆記手稿記述有出入處進行修改，或“添加腳注做出解釋”。

顯然，麥迪遜修改筆記的目標是出版，否則他沒有必要千方百計洗刷自己。他在動筆修改時即認識到，他的筆記將“由私人立法日記轉化為公共制憲記錄”（179頁）。但麥迪遜生前卻遲遲沒有出版，這成為美國歷史上一段眾說紛紜的公案。他也許是擔心其他在世的制憲代表揭穿他篡改筆記的真相，也可能是想“待到憲法制度通過實踐確立下來，制憲會議上的爭議不再被誤解之后”出版他的筆記，甚至還有可能僅僅是想在身后給他的遺孀多莉留下一筆價值不菲的遺產。但比爾德認為，麥迪遜之所以未在生前出版筆記，是因為他在晚年對出版《制憲筆記》的意義產生了懷疑。他的筆記“不可能再現制憲會議原貌”（234頁），而且它“不可避免地將制憲之后的想法與表達和‘原來的相混淆”（240頁）。此時此刻，他承認了人們對他制憲前后立場不一致的指責，也接受了多變的政治思想家不可逃避的宿命。“麥迪遜生前從未說過他的筆記是對制憲會議的忠實記錄”（239頁），他在遺囑中也將是否出版筆記的決定權交給多莉，也許他真的只是想借此改善她的生活。在比爾德看來，麥迪遜《制憲筆記》神話始于多莉違背麥迪遜本意的不實陳述。一八四0年，多莉于麥迪遜去世四年之后出版了他的筆記，但她卻以麥迪遜的名義宣稱“這是對制憲會議全面和準確的記錄”（239頁）。

《制憲筆記》顯然無法再現一七八七年聯邦制憲會議原貌，但其成書過程卻記錄下了麥迪遜憲法與政治思想的發展歷程。那么，比爾德通過展示筆記內容的虛假和麥迪遜思想的多變又想說明什么呢？她自稱將本書據以展開的第三個問題——“承認麥迪遜篡改筆記如何改變我們對制憲會議與憲法關系的認識”——留給讀者（5頁）。比爾德雖然沒有花費專門篇章討論憲法解釋問題，但卻無時無刻不在借“麥迪遜之手”繪制她的憲法解釋路線圖：“在我看來，麥迪遜筆記成書過程表明，即便制憲代表也無法完全把握憲法在一七八七年九月制成時的原旨，他們在一七八七年之后發展出來的憲法思想更是與本已多元化的原旨相去甚遠。”（5頁）事實上，比爾德正是欲借祛魅麥迪遜《制憲筆記》之東風，與美國二十世紀八十年代以來大行其道的原旨主義對話。原旨主義者主張，“憲法條款在其制定之時即擁有明確原旨”，后世可以通過解讀歷史文獻獲知它；“憲法原旨對解釋者具有約束力”，因為它代表了憲法體制內人民主權行使的最高形式。而比爾德卻透過麥迪遜表明了非原旨主義者的立場：他/她不僅對憲法原旨的存在和探尋它的可能性抱持懷疑態度，也不相信它對解釋者有任何約束力。

自一九八五年憲法學者鮑威爾（H.Jefferson Powell）發表《制憲者對原初意圖的最初理解》一文以來，原旨主義的支持者和反對者便圍繞著“制憲者是不是原旨主義者”展開了一場拉鋸戰。非原旨主義者試圖證明，制憲者主張并實踐著活憲法主義的解釋方法，即通過靈活解釋和創設先例彌補憲法漏洞、厘清憲法歧義。對原旨主義者而言，這種“制憲者的‘原旨是反對原旨主義”的批評可謂釜底抽薪。本書塑造“《制憲筆記》中的麥迪遜”的理論意圖同樣可以放在這一學術脈絡中來理解。但正如理查德-波斯納（Richard Posner）法官在批評法學中的歷史主義時所指出的那樣，除去少數專業的法律史學者細致、耐心的研究之外，大部分法律史作品是由法官或法學者完成的。他們的研究不僅業余，還有規范性目標。因此，他們筆下的歷史大多是不甚真實的、建構出來的歷史。當然，《麥迪遜之手》已然經受住了歷史學標準和規范的甄別、考驗，“班克羅夫特獎”即是最好的背書。但真實的未必是全面的，也可能是片面真實。

在此問題上，雷克夫《原旨：制憲中的政治與理念》（Original Meanings：Polities and Ideas in the Making of the Constitution）一書所講述的政治斗爭中的麥迪遜就遠比“《制憲筆記》作者麥迪遜”更為復雜。雷克夫沒有以二分法評判麥迪遜，而認為他是一位實用原旨主義者。盡管麥迪遜一貫主張通過靈活、寬泛的解釋和“實踐”中不斷發展出來的“先例”確定憲法含義，但他卻并非總是如此：一七八九年，在有關總統對行政官員免職權的國會辯論中，麥迪遜反對所有權力須憲法明確列舉的觀點，主張通過“解釋和推理”證明免職權隱含于行政權之中；一七九一年，在關于合眾國銀行的憲法爭論中，當漢密爾頓通過“隱含權力”證明合眾國銀行的合憲性時，麥迪遜卻提出“他記得授權國會成立公司的方案在制憲會議上被提出又被否決”，“當發生憲法爭議時，憲法制定者的意圖……提供了適當的導引”；一七九六年，在有關《杰伊條約》的國會辯論中，當華盛頓訴諸官方制憲會議記錄證明眾議院無權參與條約締結程序時，他又對制憲者意圖的存在和它的約束力提出質疑——“制憲者提供的不過是一項規劃草案、一部死的文本，是人民意志通過各州憲法會議的表達才使之獲得生命和效力”——他據此主張從一七八七至一七八八年的各州憲法會議上和它們提出的修正案中探究憲法原旨。

在雷克夫看來，麥迪遜在憲法解釋方法上的復雜面向源于政治、理念與憲法的相互交織與融合，即“憲法的高度政治化”和“政治的高度憲法化”。麥迪遜有時主張活憲法主義的解釋方法，有時又適用原旨主義的解釋方法，有時主張從制憲會議記錄中探尋導引，有時又聲稱從各州憲法會議中發現原旨，這“不是因為它們是確證憲法含義的最佳策略，而是出于特定情形下政治優勢的考量”。從雷克夫對麥迪遜的不同描述來看，《麥迪遜之手》的不足恰恰在于，“《制憲筆記》中的麥迪遜”遮蔽了《制憲筆記》外的麥迪遜，這使比爾德抓住了麥迪遜思想的多變性，卻錯失了它的多面性。

（Mary Sarah Bilder， Madisons Hand：Revising the Constitutional Convention，Harvard University Press，2015）