認真對待被遺忘的權利

馬云

摘要：被遺忘權的提出正面應對了大數據時代人們面臨的權利危機，如對信息控制權的重新探討，以及永久的過去與被忽視的現在的時間威脅的思量。但是，截至目前，被遺忘權是否具有存在的合理依據，以及被遺忘權是一種什么樣的權利，國際上還沒有達成普遍的共識，甚至歐美對此持有完全相反的態度。但是無論怎樣，一種事實必須面對，即數據時代的永久記憶已經嚴重的侵害到了人們生活的方方面面。所以有必要認真審視被遺忘這項權利。

關鍵詞：被遺忘的權利；人權；數據信息保護

對人類而言，“記憶”和“遺忘”是生理機體特殊選擇的結果。一些對過去的活動、感受以及經驗是否存留完全取決于人類機體對它們的依賴程度。機體記憶的隨機性不同程度上增加了人們對某些東西永久記憶的風險，這促使人們開始借助機體外的東西來增強機體記憶的穩定性，比如通過語言、繪畫、文本、媒體、介質等一些載體。而數字技術和全球網絡的永久及完整性記憶完全打破了人們選擇性記憶的原初平衡，這使得人們對某段痛苦的過去或迫切想遺忘的事實抹除將變得不再可能，終生被受數據奴役。為了緩解超強記憶載體給人們帶來的社會壓力以及不使互聯網成為大權在握之人賦權的工具，“被遺忘權”似乎成為了人們加以規制社會矛盾的最優選擇。根據歐盟《通用個人數據保護條例》（GDPR）的相關規定，被遺忘權是指數據主體對其數據控制者和數據處理者所收集、存儲和利用的個人數據，在滿足法定條件的情況下有權要求永久刪除的權利，且在無數據保留的合法理由的情況下，數據控制者不得拖延該義務的履行。

一、被遺忘權：一種新興的權利

被遺忘權作為一項新興的權利，人們對其根基及性質的確定是首先必須解決的問題。根基會告訴人們被遺忘權源于什么，而對它定性能賦予被遺忘權以什么樣的形式出現。所以，對被遺忘權的認識，從這兩方面著手并非不是明確之舉。

（一）被遺忘權的根基

被遺忘權是一項什么樣的權利，其理論根基又是什么呢？被譽為“大數據時代預言家”的維克托·邁爾-舍恩伯格教授認為數字化記憶具有兩大威脅，即信息控制權的威脅和時間的威脅。信息控制的減弱勢必會影響人們塑造身份的自由，而時間作用的失效會威脅到人們進行理智決策的能力，這讓人們無助地徘徊在兩個不安的選擇之間，即選擇永久的過去還是選擇被忽視的現在。但是，人們對記憶的渴望不會終止，當然也不會有遺忘的終止，除非人們迫切想要記住。因此，被遺忘權的根基不得不回歸于遺忘的終止或接近終止的趨勢。在大數據時代，強大的數字化記憶促使人們對遺忘產生了極大的偏好。但是，是什么賦予了個人的某些偏好特殊的“權利”地位？按照法律實證主義的觀點，凡是在法律上有所確立為權利的偏好，就擁有權利的地位，這就是說對于被遺忘權，首先得確認現有法律有無對相關偏好的確立。不過即便有所確立，但這種化約主義的做法并不能確保對偏好判定的準確性。在自然法的支持者眼里，被遺忘權可能淪為上帝是否有所意圖或是否是一些基本原則衍生品的大爭論之中，其實這些根據的來源都虛無縹緲而且非常主觀。對于被遺忘權的根基是什么的回答，也許最好的方法是在不斷變遷的經驗為根據而持續地加以辯護與解釋。

（二）被遺忘權定性

1. 被遺忘權是一種人權

權利是經驗與歷史——尤其是極端的邪惡——所教會我們的更好選擇，而這些選擇是如此重要，以致于應該教導公民將它們確立為權利，同時別讓權利屈從于善變的多數決定之下。至于被遺忘權來說，它可能是網絡2.0時代所教會人們需要做出的另一項抉擇或者說是培養出的權利。在人權層面進行論證時，無論延續康德自然法傳統的自由主義理論，還是由盧梭開啟的共和主義傳統都是不成功的，唯有從人的交往行為出發，憑借商談原則來予以澄清。根據哈貝馬斯的商談理論，權利源于主體間的商談，權利的正當性基于民主協商的立法過程與令人信服的論證理由。權利不應被理解為“零和博弈”的產物。人權內生于交往行為主體間的結構中，源于社會相互主體的交往自由。所以，能否將被遺忘權當作一項人權，需要在人權概念尚未清晰及論證范式還在變革中的環境下進行仔細界定。根據法律形式與商談原則這兩個概念，在交往地彼此承認一些基本權利范疇上，公民們可以用實證主義對共同生活做合法的調節。公民們在運用商談原則，彼此賦予特定的權利及對相應權利進行詮釋和安排時，被遺忘的權利也許已經被默認為一項將要增添的特定權利。若被遺忘權在人們交往行動中能夠得到相互承認，則可以將被遺忘權包含于人權范疇之中。

2. 被遺忘權是一般民事權利

首先，以財產性權利為基礎，認為被遺忘權是所有權的概念化。個人對數據具有絕對的控制權，即便數據不在其主體可控范圍，但也不能脫離數據主體對數據信息所享有的普遍效力。同時，接近于以財產為基礎的視角，不論個人數據信息是否已被公開，而將其作為版權給予一系列權利保護，也就是說個人將數據信息暴露某人的事實，并不能排斥數據主體對數據信息所享有的權利。其次，以人身權為基準，來透視被遺忘權的屬性。學界主要從人格權中的隱私權為出發點，來探討被遺忘權性質。歐美學界認為，數據信息保護源于隱私權的擴展。但在隱私權語境里，將數據信息保護視為一項私人對利益的訴求并冠以權利之名，重點保護的是非公開數據信息的嚴密性，防止外界窺視的安全性。若數據信息已被公開，則會按公開的程度會受到一定的限制，若已完全公開，則不屬于隱私權范疇。而被遺忘權的客體則是在網上已經發布的有關信息主體的“不恰當、不相關、過分的”信息，該信息有一個顯著特點是已被公開，并可為人人都能查詢、查看，從這一點就很難將被遺忘權劃入隱私權的范疇。同時，隱私權作為一種被動性的防御性權利，其目的在于防范個人私密信息不被披露，而被遺忘權的重心任務在于對公開的個人數據信息進行事后補救，更多體現的是數據主體的主動提出。

二、歐美被遺忘權的綜述與偏向

數據時代的高速發展使得被遺忘權逐漸得到了國際社會的關注，而歐盟作為這項權利最初提出者理應為這項權利做更多的詮釋。當然，美國雖沒有明確的肯定被遺忘權的存在，但在美國司法實踐中并沒有完全摒棄被遺忘權，比如“美國橡皮擦法案”提出等。

（一）歐美被遺忘權一瞥

追本溯源，被遺忘權曾是法國賦予被定罪量刑的罪犯在刑滿釋放后可以反對公開其罪刑以及監禁情況的權利。隨著互聯網產業的迅速發展，信息保護的訴求變得更加強烈，法國、西班牙、德國等一系列國家意識到了個人數據信息保護的必要性。其中歐盟通過GDPR方式將“被遺忘權”進行法律化，從而保障個人數據信息。正是GDPR的通過，意味著歐盟被遺忘權概念應用而生，并進而成為信息主體不可或缺的一項權利。盡管很多國家意識到了被遺忘權的重要性，但是，美國并沒有明確承認“被遺忘權”的存在，或者說極力反對該項權利的存在，原因在于被遺忘權有違美國憲法精神。但是，美國又不能無視現實社會中的相關權利訴求，為了應對這一困境，美國只在特定領域頒布了類似于被遺忘權的法律，其主要應用于刑事犯罪者法律地位的恢復、防止不良記錄的泄露等。

（二）理念決定權利偏向

歐盟和美國在被遺忘權上之所以采取不同的態勢，與各國立法理念有深層的關系。雖然也與各國之間經濟利益平衡或博弈有關，但并非是關鍵因素。在個人數據保護立法理念上，歐盟更多的注重對人的尊嚴價值的尊重，比如，德國《基本法》第1條第1款規定：“人之尊嚴不可侵犯，尊重及保護此項尊嚴為所有國家機關之義務”。而“人的尊嚴”能夠成為德國基本法的最高準則，與西歐宗教思想及康德哲學思想即道德上自治等方面有重大的關聯。在法國憲法中也很早增添了“侮辱或誹謗他人私人生活”的保護措施，除了這些，其實在歐盟相關隱私權立法中對人的尊嚴的強調并不少見。美國學者惠特曼教授指出“在歐洲，保護隱私的核心實質上是得到相應的尊重及個人尊嚴不受侵犯的權利”，基于此，在歐盟隱私權與被遺忘權之間有著天然的聯系。而美國更趨向于對最自由價值的尊崇。在美國自由觀念中，“人們總是把自由這個觀念和個性、和個人這個觀念聯系起來看的”。歐美這兩種不同的立法理念致使被遺忘權有了不同的走向。歐盟的人的尊嚴第一性，正好與被遺忘權的宗旨即維護人的尊嚴不受侵犯相契合，所以被遺忘權得到了意想不到的推崇。而美國言論自由不可撼動的地位，強烈排斥被遺忘權的存在，被遺忘權不得不時時被言論自由所束縛。至此，若有一個衡量言論自由和人的尊嚴誰為第一性的標準，也許對被遺忘權的存否給予一個明確的答案，但這種標準目前看來還是一個未知數。

三、被遺忘權中國語境下的深思

被遺忘的權利在學術辯論中尚未形成，經常被視為人權，僅僅是利益、價值或政策目標。但這不能否認被遺忘權在數據時代存在的合理性以及實施的必要性。被遺忘權在中國已經具有本土化的一些基礎。首先，理念上給予了支持。中國憲法第34條規定是言論自由在憲法上的體現。而第38條規定表明人的尊嚴在憲法上也被列為一項基本權利。根據中國現有憲法對人的尊嚴和言論自由所給予的態度，避免了人的尊嚴還是言論自由為數據信息保護做背書的困惑。這使得中國在數據信息保護上更加靈活，既可以像美國一樣選擇以言論自由為背書并以市場調節為主導的“自由流通模式”，也可以選擇歐盟式的以人的尊嚴為第一性所引出的“權利保護模式”，如被遺忘權。其次，立法上留有空間。無論是《侵權責任法》還是2016年規定的《網絡安全法》都有相關數據信息保護的規定，雖然現已規定的法律并不能涵括被遺忘權的內涵，但這些都是為了更好維護個人數據信息權利所做的努力。最后，實踐中相互暗合。作為中國最大的搜索引擎百度公司，已推出了免費處理“快照刪除與更新”及“搜索提示詞刪除”的功能，除了百度，還有搜狗、360搜索、有道搜索等搜索引擎也有快照刪除、更新以及刪除搜索引導詞的服務。可見，被遺忘權在中國進行本土化已經有相對豐厚的基礎，這有助于被遺忘權的生成及個人數據信息的保護。

參考文獻：

[1]EU General Data Protection Regulation，2012/0011（COD）. Brussels， 2016（OR.en）.

[2]See for example Samuelson P.， “Privacy As Intellectual Property”[J].Stanford Law Review，2000（52）.

[3]王利明.人格權法研究（第2版）[M].中國人民大學出版社，2012.

[4]See Jeffrey Rosen， “The Right to Be Forgotten”[J].64Stan.L.Rev.Online，2012（88）.

[5]See The Two Western Cultures of

Privacy： Dignity Versus Liberty[J]. Asia-Pacific Journal of Accounting & Economics，2004（06）.

[6][美]自由與文化[M].杜偉著，傅統先，譯.商務印書館，1964.

[7]Koops B.-J.， supra note 28 at 230； also Leaton Gray J.， “A right to be forgotten： the far-ranging implications”Data Protection Law & Policy，2011（05）.

（作者單位：貴州大學）