從刑法謙抑性視角分析網(wǎng)絡(luò)借貸的刑法規(guī)制

劉巧云

摘要：隨著互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的快速發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)借貸逐漸成為新興的金融產(chǎn)業(yè)吸引了眾多人的眼光。而現(xiàn)實中的網(wǎng)絡(luò)借貸卻出現(xiàn)了一系列的法律問題。網(wǎng)絡(luò)借貸行為涉及了眾多的法律關(guān)系，對網(wǎng)絡(luò)借貸過程中產(chǎn)生的法律問題的規(guī)制需要慎重對待。既不能輕視對網(wǎng)絡(luò)借貸行為的法律監(jiān)管也不能過度干預(yù)網(wǎng)絡(luò)借貸行為阻礙經(jīng)濟的發(fā)展。因此對網(wǎng)絡(luò)借貸行為的刑法規(guī)制就必須從刑法的謙抑性角度出發(fā)，對網(wǎng)絡(luò)借貸行為的入罪以及處罰都必須考慮謙抑性的具體內(nèi)容。只有堅持刑法的謙抑性理論才能更好的維持刑法與經(jīng)濟發(fā)展之間的平衡。

關(guān)鍵詞：刑法謙抑性；網(wǎng)絡(luò)借貸行為；保障法；經(jīng)濟發(fā)展

一、刑法謙抑性的理論

（一）刑法謙抑性的理論定位

刑法是其他法律行為的最低準則。一方面，刑法涉及社會生活的各個層面，他設(shè)定了打破社會生活平衡的最低限度，規(guī)定了人們實施一種行為的最低限度以及違反該限度的處罰方式；另一方面，刑法規(guī)定的處罰方式最為嚴厲，一般來說，不到萬不得已不能輕易動用刑罰。刑法作為保障法的基本性質(zhì)以及處罰方式的嚴厲性要求我們必須細致的描繪刑法的基本問題，只有真正了解刑法的基本理論，才能達到真正的公平。而刑法謙抑性理論就是刑法理論所值得追求的價值理念之一。刑罰謙抑性對刑法的立法以及刑罰的輕重有著重要的指導(dǎo)意義并從對確立案件是否成立的標準角度平衡了犯罪人的利益與刑法的權(quán)威。刑法最基本的價值理念就是保護法益，維護人權(quán)，而刑法的謙抑性理論就是將這一基本價值具體實現(xiàn)的手段。

（二）刑法謙抑性的具體內(nèi)容

關(guān)于刑法的謙抑性的具體內(nèi)容可以從不同的刑法格言中找到具體回答?！胺刹焕頃嵓氈隆薄靶谭ㄅc其嚴厲不如緩和”就從不同的側(cè)面表達了刑法的謙抑性理論。將謙抑性理論運用到個罪就可以分別從刑事立法與刑罰處罰上分析刑法的謙抑性，主要體現(xiàn)在以下兩個方面。

在立法上刑法應(yīng)當不理會瑣碎之事。刑法不應(yīng)將任何違法行為都規(guī)定為犯罪行為。過度的刑法規(guī)定只會一味的限制公民的行為。不僅會造成公民實施個人行為的困擾也會阻礙社會的進步。刑法應(yīng)當保護和擴大自由。但是他又必須通過限制自由來保護和擴大自由。隨著社會的發(fā)展，一些過時的犯罪形式顯然需要剔除必然也會出現(xiàn)更多新型的犯罪方式。立法機關(guān)又需要用刑法予以增設(shè)，不斷規(guī)定與人們息息相關(guān)的犯罪形式來保護法益。平衡刑事立法與自由的界限就必須適當考慮刑法的謙抑性內(nèi)容，考慮刑事立法的必要性與效益型。在刑罰方面如果適用較輕的刑罰就可以達到懲罰犯罪保護人權(quán)的目的就沒有必要適用較重的刑罰。刑罰應(yīng)當受到抑制不應(yīng)過于嚴厲，并不是越嚴重的處罰越公正。刑罰要發(fā)揮其懲治犯罪和保護人權(quán)的作用必須依賴公民對刑罰的信仰對刑法的尊敬。過重的刑罰不僅不會達到預(yù)防犯罪的目的還會讓公民產(chǎn)生刑法過于嚴酷的想法導(dǎo)致公民失去對刑法的信心。因此，刑法與其嚴厲不如緩和。但是并不是說刑法越輕越好，存疑時有利于被告人的原則的適用也必須有一定的前提條件。只有符合民眾期待平衡受害人與公民期待的刑罰才是符合公平正義的處罰。

二、網(wǎng)絡(luò)借貸的現(xiàn)狀

網(wǎng)絡(luò)借貸行為的刑法規(guī)制問題就必須嚴格的遵守刑法謙抑性理論。只有符合了人們對刑法的最基本的價值追求，才能保證刑法與網(wǎng)絡(luò)借貸的均衡發(fā)展。在對網(wǎng)絡(luò)借貸的刑法規(guī)制進行合理性分析時首先必須了解網(wǎng)絡(luò)借貸的具體內(nèi)容。

（一）網(wǎng)絡(luò)借貸的界定

網(wǎng)絡(luò)借貸是指通過互聯(lián)網(wǎng)平臺實現(xiàn)的個人與個人之間的借貸。隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展網(wǎng)絡(luò)借貸行業(yè)的發(fā)展也是如火如荼。由于這種交易就像網(wǎng)上購物一樣比較自由，對借貸者和出借者來說都是雙方受益的一種交易，因此這種營銷模式很受歡迎。目前網(wǎng)絡(luò)上出現(xiàn)的借貸模式主要包括：一是通過搭建網(wǎng)站投資人與籌資人通過網(wǎng)絡(luò)借貸平臺進行溝通。這種模式下網(wǎng)站的角色主要之一個中介的地位，在借貸關(guān)系中并沒有太大的作用。在這種情況下借貸雙方的債務(wù)很難會有保證。二是通過將金錢債權(quán)轉(zhuǎn)讓給需要借錢的用戶，通過在線下購買債權(quán)的方式再將債權(quán)轉(zhuǎn)售。這種方式就像網(wǎng)絡(luò)購物一樣，雖然保障了用戶的資金安全但是買賣債轉(zhuǎn)的問題仍然是一個法律邊界性的問題。三是引入保險公司為交易擔(dān)保。雖然加入了第三方的保證，但是網(wǎng)絡(luò)交易平臺在整個交易過程中并不能發(fā)揮主要的作用，網(wǎng)絡(luò)借貸的營銷模式也會被削弱很多。

（二）網(wǎng)絡(luò)借貸的法律風(fēng)險

在鼓勵網(wǎng)絡(luò)借貸平臺這種新興的金融業(yè)創(chuàng)新發(fā)展的同時，要明確網(wǎng)絡(luò)借貸平臺所帶來的法律風(fēng)險。主要可以將其分為由網(wǎng)絡(luò)借貸平臺本身及在平臺中周轉(zhuǎn)的資金和借貸雙方所帶來的法律風(fēng)險。

對網(wǎng)絡(luò)借款平臺來說，網(wǎng)絡(luò)借貸平臺從事的業(yè)務(wù)很容易被認定為金融機構(gòu)的業(yè)務(wù)，可能會被認為構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。網(wǎng)絡(luò)借貸平臺通過從事用戶之間的借貸義務(wù)，雖然只是利用了互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的借貸行為，但是大規(guī)模的資金流動和債權(quán)債務(wù)交易很容易觸碰金融貸款業(yè)務(wù)的邊界。而在沒有得到法定的金融市場準入證的情況下，這些借貸平臺難免會在法律的邊緣游走。

對于在借貸平臺交易的資金來說，由于借貸雙方都是通過虛擬的網(wǎng)絡(luò)進行交易，借貸平臺也只是對雙方的信用進行審核，對于借款人的資金來源并沒有嚴格的審查制度。所以網(wǎng)絡(luò)借貸平臺很有可能成為洗錢的交易場所。另一方面，通過網(wǎng)絡(luò)交易債權(quán)債務(wù)所包含的資金流在到達借貸人手中的有時間間隔，這段時間資金就很容易被暗箱操作，巨大額度的資金利潤就很容易流失。而對缺失利潤利益的歸屬監(jiān)管將會是一個新的法律問題。

對于借貸雙方本人來說，相對于現(xiàn)實生活中的民間借貸或者銀行借貸都是具有實體保障的借貸方式。而網(wǎng)絡(luò)借貸的虛擬性使投資本息的收回存在一定的難度。除了繁瑣的身份證明還需要介入其他行為主體的協(xié)助。同時網(wǎng)絡(luò)借貸的虛擬交易行為也給了詐騙財物之徒可乘之機。另一方面，網(wǎng)絡(luò)借貸平臺對借貸雙方私人信息要求非常全面，而網(wǎng)絡(luò)又是極易泄漏個人信息的地方，公民的個人信息很有可能從網(wǎng)絡(luò)平臺泄漏而被不法分子濫用。

網(wǎng)絡(luò)借貸的發(fā)展是不可阻擋的趨勢，而對于其存在的這些問題又是我們必須面對的。因此對網(wǎng)絡(luò)借貸行為的法律規(guī)制是迫在眉睫的問題。但是基于網(wǎng)絡(luò)借貸行為的特殊性，其涉及的大多為私人主體之間的法律關(guān)系，有很多都是可以通過私法就可以解決的問題，所以在對網(wǎng)絡(luò)借貸行為進行規(guī)范時尤其注意對網(wǎng)絡(luò)借貸行為的刑法規(guī)制。刑法是最嚴厲最基本的保障公民權(quán)利的法律，只有用私法不足以懲戒犯罪維護人權(quán)才能夠?qū)`法行為考慮刑法規(guī)制。網(wǎng)絡(luò)借貸行為的法律風(fēng)險日益突出且與我們的日常生活和經(jīng)濟發(fā)展息息相關(guān)，在對其規(guī)范的同時更要考慮刑法的觸角該伸到借貸行為的哪里。

三、網(wǎng)絡(luò)借貸的刑法規(guī)制

網(wǎng)絡(luò)借貸行為的法律規(guī)制包含了不同類型的法律對網(wǎng)絡(luò)借貸的規(guī)范，而刑法規(guī)制只是解決網(wǎng)絡(luò)借貸問題的最后一道防線。因此，網(wǎng)絡(luò)借貸的刑法規(guī)制不能過度規(guī)范網(wǎng)絡(luò)借貸行為的犯罪構(gòu)成要件，必須堅持刑法的謙抑性原則，從立法與刑罰處罰方面考慮對網(wǎng)絡(luò)借貸行為的規(guī)制。

（一）從立法上考慮刑法謙抑性

網(wǎng)絡(luò)借貸行為需要依靠眾多法律條文進行規(guī)范，刑法條文對網(wǎng)絡(luò)借貸的規(guī)定可以參考眾多具體罪名的構(gòu)成要件。網(wǎng)絡(luò)借貸行為本身就會涉及不同類型的利益可能一不小心便會侵犯法律條文。在對網(wǎng)絡(luò)借貸中出現(xiàn)的法律問題定性時應(yīng)當首先考慮刑法作為保障法的特性，考慮網(wǎng)絡(luò)借貸行為是否只用其他法律調(diào)整就可以解決糾紛。只有當其他法律起不到保護法益的作用時在考慮刑法的規(guī)制。因此，在刑法謙抑性理論的指導(dǎo)下，對網(wǎng)絡(luò)借貸行為過程中構(gòu)成犯罪的主客觀條件的規(guī)定不應(yīng)過于寬泛，對網(wǎng)絡(luò)借貸行為不應(yīng)過于干涉，即應(yīng)當更大程度地表現(xiàn)出謙抑性的刑法理念。在立法上刑法的謙抑性理論要求刑法應(yīng)該明確自身在法律體系中的保障法地位，不需要涉及人們生活的方方面面。刑法的根本目的是為了保護人權(quán)。不能為了實施懲罰而將行為規(guī)定為犯罪。不能將網(wǎng)絡(luò)借貸中的任何違法行為都規(guī)定為刑事犯罪，這樣只能限制網(wǎng)絡(luò)借貸產(chǎn)業(yè)的繼續(xù)發(fā)展。因此具體制定有關(guān)網(wǎng)絡(luò)借貸的刑法規(guī)范時，就必須時刻以刑法的謙抑性為指導(dǎo)。

在認定網(wǎng)絡(luò)借貸平臺為非法吸收公眾存款罪時，首先要考慮法律對網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的定性，不能先入為主認定網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的非法屬性。從大前提到小前提開始三段論式的邏輯推理，必須是網(wǎng)絡(luò)借貸平臺實施了不符合規(guī)定的金融機構(gòu)的行為才有可能構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。在認定網(wǎng)絡(luò)借貸雙方的債權(quán)債務(wù)只是詐騙罪時，因嚴格考慮行為人是否具有非法占有的意圖，不能僅憑錢物的客觀狀態(tài)局認定為犯罪。在對網(wǎng)絡(luò)借貸所產(chǎn)生的資金性質(zhì)調(diào)查時，必須堅持高度蓋然性原則，不能一味的認定為非法來源。因此，對網(wǎng)絡(luò)借貸行為的刑法規(guī)制需要有一個嚴格的門檻區(qū)分罪與非罪的界限。如果只是單純的行政違法合同違約就不需要刑法的規(guī)制。如若刑法干涉過多不僅使自由市場的經(jīng)濟體系難以自由發(fā)展，公民的行為也會被限縮。因此在對網(wǎng)絡(luò)借貸行為的入罪規(guī)定上必須考慮刑法所帶來的社會經(jīng)濟效益，堅持刑法的謙抑性原則，減少刑法的過度適用。

（二）從刑罰上考慮刑法謙抑性

網(wǎng)絡(luò)借貸行為的處罰問題已經(jīng)從立法上將行為予以定性，因此在刑罰上就可以排除因行為不屬于犯罪行為而對行為人進行的行政處罰。在此處主要考慮借貸行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪時對行為人的刑罰處罰。

對網(wǎng)絡(luò)借貸行為處罰的同時要考慮到刑罰帶來的相應(yīng)的社會效果。在刑法謙抑性理論的指導(dǎo)下，刑法與其嚴厲不如緩和，不僅是因為嚴厲的刑罰所帶來的過度社會恐慌還在于考慮個罪對刑罰輕重的反應(yīng)。就網(wǎng)絡(luò)借貸行為而言，不僅需要注重對犯罪人進行懲罰還需要考慮對受害人的補償措施。對于網(wǎng)絡(luò)借貸行為來說對受害者損失的彌補的重要性往往大于對犯罪人進行處罰。刑罰的目的只是為了懲戒犯罪人和威懾潛在的犯罪分子，對網(wǎng)絡(luò)借貸的犯罪分子進行徒刑處罰的必要性也比其他犯罪類型小了很多。在對網(wǎng)絡(luò)借貸行為進行刑罰處罰時就可以考慮刑法的謙抑性理論，不用對犯罪分子實施重刑懲戒，多對受害人給予補償。逐步建立由對犯罪分子的主刑處罰為主向?qū)κ芎θ说呢敭a(chǎn)補償為主過渡的機制。不僅可以增強其刑罰威力，而且可以彌補受害人的損失建立公民對刑法的信心。同時對網(wǎng)絡(luò)借貸行為的犯罪分子實施職業(yè)禁止，在一定的限度內(nèi)剝奪犯罪人行使一定權(quán)利的資格。其實刑罰最大的威懾力并不在于通過刑罰的嚴酷性，而在于刑罰是否達到了保護人權(quán)的根本目的。只要懲治犯罪，保護法益的目的達到就不必過于追求重刑，非刑罰處罰措施一樣可以有很好的社會效果。

四、結(jié)語

網(wǎng)絡(luò)借貸牽涉的法律關(guān)系較多，情況也極其復(fù)雜。網(wǎng)絡(luò)借貸行為的刑法規(guī)制一旦越界就會對經(jīng)濟的發(fā)展造成一定的阻礙。刑法的公信力也會由此遭受質(zhì)疑。對網(wǎng)絡(luò)借貸行為的規(guī)制要從根本上認識到不是只要出現(xiàn)權(quán)利受損的行為就是犯罪，尤其涉及新興產(chǎn)業(yè)的發(fā)展問題時，要慎重確定其刑法制裁的標準。而且犯罪也不會因重刑而消亡，一味地實施重刑只會增加社會矛盾。網(wǎng)絡(luò)借貸行為的處罰本身除了對犯罪分子的懲戒，更注重的是對受害人權(quán)益的保障。重刑并不能維護受害人的合法權(quán)益，更多的考慮對犯罪分子的非刑罰處罰，彌補受害人的損失。網(wǎng)絡(luò)借貸的刑法規(guī)制問題不僅是從入罪還是處罰都必須考慮刑法的謙抑性理論。刑法謙抑性在人權(quán)保障方面代表著刑法的發(fā)展方向。

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（作者單位：貴州大學(xué)法學(xué)院）