淺析附贈商品銷售

鐘佳偉

本文針對目前市場上常見的“買一贈一”銷售方式進行了法律界定和性質分進行了簡要分析，并就相應的保護消費者權益方式提出幾點建議。

贈品 要約 搭售

市場競爭的白熱化促使商家想盡方法來吸引消費者的目光，而贈品就是其中最常見的方式之一。在這些贈品中，很多贈品或多或少有瑕疵，這些瑕疵造成了消費者生活中的不便，嚴重的甚至讓消費者的人身和財產受到了損害，然而當消費者尋求救濟途徑時，很多商家卻以“贈品無償贈送，質量問題概不負責”等理由來搪塞消費者。本文將此類促銷行為統稱為附贈品銷售來進行簡要的探討。

對附贈品銷售行為的界定

經營者從“贈品”這個詞語所包含的

“贈”字人手，將消費者獲得贈品解釋為贈與的結果，并利用我國《合同法》的相關規定“贈與的財產有瑕疵的，贈與人不承擔責任”，以此來對贈品所受到的傷害免責。因此，首先應該明確什么是贈與以及贈品銷售是否屬印曾與的問題。

贈與，就是當事人一方，以自己的財產無償給予他人的意思表示，經他方同意而生效的契約。簡單來說就是贈與合同的成立，必須以雙方當事人達成合意為前提。贈與不僅因贈與人的意思表示而成立，同時還必須有受贈人接受贈與的同意。我國《合同法》將贈與列為十五類有名合同中的其中一類，用專章進行了全面規定。《合同法》185條規定：

“贈與合同是贈與人將自己的財產無償給予受贈人，受贈人表示接受的合同。”經過分析可以得出贈與合同具有以下幾個特征：首先，贈與合同是諾成合同。必須經贈與雙方當事人的一致同意為前提。其次，贈與合同具有無償性。一般而言，這種無償是指受贈人對其所受贈與并不付出相應的對價。再次，贈與合同為單務合同。在贈與合同中，僅贈與人負有將贈與財產的義務而并無受贈人對待給付的義務。

合同關系的發生以主體為復數性為前提，只有維系主體間的利益平衡，才能使這一市民社會中人與人之間最普遍的聯系方式充分發揮其作用。在有償合同中，各主體地位具有互換性且主體間相互支付相應的對價，法律只賦予各個主體基于其自由意思形成的合意以拘束力即可實現主體的利益平衡。而在無償合同中，僅一方當事人即利益出讓方負有給付義務，這在一定程度上有違公平正義，故我國立法者在規定贈與合同時賦予了贈與人的窮困抗辯權，減輕了贈與人擔保責任等規定以保護贈與人利益。然而，在附贈品銷售中，出賣人或經營者是否處于贈與人地位是需要進行仔細分析的。消費者獲得贈品是通過購買經營者所出售的特定商品為前提的。從這一點看，就不符合贈與合同的法定特征，如果把這行為解釋為附條件贈與合同關系，也是站不住腳的，因為在附條件贈與合同中，條件對于贈與行為而言處于從屬地位，二者并不具有等量的關系，因此，附贈品銷售并非贈與。

經營者附送贈品并非無償的。作為一種促銷手段，經營者實際上已經將贈品的價值列人了銷售成本中。所以，附贈品銷售客觀上具有搭售的嫌疑。經營者采用附贈品銷售的方式不外乎想達到搭售或者吸引消費者的目的。而在買方市場的條件下，違背消費者的真實意愿的搭售較難實現，所以贈品主要是為了吸引消費者。換句話說，附送贈品是經營者為了與消費者訂立買賣合同所做邀約的其中一項內容，因此，這可以作為在雙方的買賣合同成立之后賣方的一項合同義務。據此，賣方或者經營者必須承擔贈品的瑕疵擔保責任，若因為贈品使得消費者遭受了人身或者財產的損失，經營者必須對贈品的產品質量所造成的損害承擔違約或者侵權責任。

對附贈品銷售行為的分析

經營者對附贈送商品作為要約的內容，無疑是為了提高自己所經營商品的吸引力，以求達到成立買賣合同的目的。現實中，經營者往往對贈品的表述采取一定的夸張并同時對能夠反映贈品價值的一些關鍵性質如性能、質量等加以模糊淡化。這樣，一方面可以刺激消費者的購買欲望；另一方面為了減輕其對贈品所承擔的責任。對消費者而言，具有較大的欺騙性。對此，國家計委制定的《禁止價格欺詐行為的規定》中明確指出：經營者銷售商品和提供有償服務的標價行為，采取價外饋贈方式銷售商品和提供服務時，不如實標饋贈物品的品名、數量或者饋贈物品為假劣商品的，屬f價格欺詐行為。

從以上分析可知，附贈品銷售行為實際上將商品和贈品一道作價賣給了消費者，客觀上具有搭售的性質。作為一種銷售方式，在符合當事人意思自治的前提下，搭售并不違法。我國《反不正當競爭法》也只是對違背購買者意愿的搭售商品行為加以禁止。

如上文所述，在買方市場中違法搭售難以存在。這是由于消費者處于優勢地位，具有相當自由的選擇余地，而在經營者占據優勢地位導致消費者喪失對商品或者服務的自由選擇時，違法搭售往往成為經營者獲取超額利潤的重要手段。違法搭售是一種典型的不正當競爭行為，是指經營者利用自身的經濟優勢，違背消費者的意愿，在提供商品或者服務時，強迫消費者接受不遠接受的商品或者服務的行為。

違法搭售行為具有以下三個構成要件：一是，行為的主體是經營者。二是，行為人主觀上具有實施違法搭售行為的過錯。實施違法搭售的行為人一般具有主觀故意，但不排除主觀上具有過失的情況。三是，行為人實施了違法搭售的行為。實施違法搭售行為應當承擔法律責任，法院在審理此類案件中，根據行為人實施不正當競爭行為的情節程度，還可以對其進行民事制裁。民事制裁的方式勝要有罰款、收繳非法所得等。

總結

附贈品銷售出現的問題主要有三個方面。一是，經營者以贈品屬于無償贈送并且使消費者自愿接受為由逃避其應當承擔的產品質量責任，對于附送贈品行為的性質，前文已得出該行為是經營者發出的要約的結論。作為買賣合同一項內容，經營者負有交付贈品的義務，并且對于贈品的質量承擔瑕疵擔保責任，從保護消費者權益的角度出發，最關鍵的是使消費者了解到其對贈品所享有同等于正品的權利。應該加大宣傳力度，提高消費者的權利意識和法律意識，拓寬消費者進行維權的渠道，規范好經營者搭售不合格商品的行為。二是，經營者利用其優勢地位進行違法搭售。對于這種行為，我國法律有明確的禁止性規定。對此進行規范主要涉及的是法律的實施問題，相關部門應當加大執法力度，以確保市場的規范運行。三是，法律總是滯后于現實情況，當現實出現了現存法律不足以調整的情況時，國家應該及時修改和完善相關法律法規，使得相應的法律條文緊密結合，讓法律在規制不正當競爭行為方面發揮應有的制度功能。