探究施工合同在實踐中的運用管理

劉倩

摘 要：建筑施工企業的風險主要來源于項目經理部。項目經理部是施工企業最基本的生產經營單位；貫穿在項目經理部經營活動始終的是建筑工程承發包雙方的權利義務關系，則主要是通過建設工程施工合同來確定的。

關鍵詞：建設工程合同管理；管理措施；合同控制重點；承包合同

1 前言

《合同法》規定，建設工程合同是承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同。建設工程施工合同是建設工程合同中的重要部分，是指施工人（承包人）根據發包人的委托，完成建設工程項目的施工工作，發包人接受工作成果并支付報酬的合同。

2 建設工程合同的類型

固定價格 可調價格 成本加酬金

固定總價 固定單價 可調價格

總價合同 單價合同 成本加酬金

實行工程量清單計價的工程，宜采用單價合同。

3 合同管理應遵循程序

合同評審，合同訂立，合同實施計劃，合同實施控制，合同綜合評價，有關知識產權的合法使用。

4 建設工程施工合同風險的主要表現形式

（1）發包人的資信風險：主要是指發包人能否按照合同約定履行自己的義務。主要體現在工程款支付履約情況。

（2）外界環境的風險：實際是建設工程合同的客觀風險，包括不可抗力、以及市場波動、國家政策和法律的變化等。

（3）工程技術、經濟索賠等方面的風險：主要源于建設工程施工合同履行中有關工程本身而產生的風險，如工程技術變更引發的工程量的變化，業主違約導致的經濟索賠等。

（4）合同中已明確規定乙方承擔的風險。如某工程合同協議條款中，規定該工程變更的費用總額當超過合同總價15%以上時，甲方對超過的部分應給予補償。顯然，乙方若遇到變更較多的工程，至少要先損失合同總價的15%.反之，當該工程變更較少時，乙方將會有較高的盈利。

（5）合同條文不完整，隱含潛在的風險：施工某合同中規定施工內容為暫定（包括但不僅限于）。具體施工內容以甲方或監理單位任務通知單為準。類似合同首先施工內容是暫定，其次任務通知單的下發時間未給予明確范圍。

5 建設工程合同風險的分析和對策

施工合同風險管理是指預估施工合同實施過程中的不確定性風險，盡可能在業主和承包商之間進行合理分擔，并設法把它們減少到最低程度的一種管理工作.合同風險主要來自于合同條款的不完備或條款的不平等。

5.1 參與投標取得合同階段

施工企業在投標前要深入了解發包人的資金信用、經營作風、施工現場條件是否符合要求、合同支付款及墊資情況等。

5.2 合同談判及簽約階段

在取得中標通知書后，施工企業合同審計部應把主要精力轉入到合同談判簽約階段，合同實質性談判階段，談判策略和技巧是極為重要的，應選擇有合同談判能力和有經驗的人進行合同談判。其主要工作是對合同文本進行審查，結合工程實際情況進行合同風險分析，并采取相應對策以及最終簽訂有利的工程承包合同。

5.3 合同履行中的風險防范

（1）作為施工企業、項目經理部聘請律師作為項目顧問，參與整個施工過程，在參與中解決證據搜集、法律咨詢和非訴訟事務的協調處理等工作。

（2）補充協議：原來施工合同中沒有約定或者約定不明確的內容予以補充或者明確約定，根據《合同法》的規定，該補充協議應成為建筑工程施工合同的重要組成部分。

（3）工程索賠：發包人未能按合同約定履行自己的各項義務或發生錯誤指令應由發包人承擔責任的其他情況，造成工期延誤和承包人不能及時得到合同價款及承包人的其他經濟損失，承包人可是索賠事件發生后28天內，項工程師發出索賠一項通知。

5.4 建設工程施工合同風險防范的措施

（1）簽定有利的工程合同。施工企業的合同談判人員在策略上，應善于在合同中限制風險和轉移風險，對可以免除責任的條款應研究透徹，做到心中有數，切忌盲目接受業主的某種免責條款，達到風險在雙方中合理分配。對業主的風險責任條款一定要規定得具體明確。施工企業可以根據項目需要可以聘請律師為項目顧問，參與合同的起草、談判等工作。

（2）加強合同履行時的全過程動態管理。對建設工程施工合同簽訂進行管理，只是一個靜態層面的管理，而建設工程施工合同履行時間長，產生的問題比較多，且由于施工合同管理貫穿于施工企業經營管理的各個環節，這就需要制定完善的合同管理制度。

A.采取組織措施。對風險較大的工程項目應派一名得力的項目負責人，配備能力較強的工程技術人員及合同管理人員，組建精明強干的項目管理班子。對風險較大的某一項工程，應成立專門的指揮管理組織，配調經驗豐富的專家組織攻關。

B.采取技術措施。對工程設計變更及費用調整較大的合同款應采取技術措施為主的對策。如設計變更較多且費用調整受限制的工程，應召集有豐富經驗的工程技術人員，全面分析可能變更的各種問題，提出甲方能夠接受的，且乙方便于施工、費用少調或不調的合理化建議。

C.采取經濟措施。對工程風險較大的某一部分工作，為避免違約承擔風險，可相應的采取經濟措施減少風險損失。在工程中常見的情況有：在雨季施工前搶施地下室及基礎工程；在冬季施工前搶施結構及濕作業工程；在竣工交用前大幅度增加人員，增加工作班次以保證工期。

D.加強索賠管理。在工程施工中加強索賠管理，用索賠和反索賠來彌補或減少損失，是施工單位廣泛采用的風險對策。認真分析合同，詳細劃清雙方責任，注意合同實施中每一事件的詳細過程，尋找索賠機會，通過索賠和反索賠提高合同總價。爭取總價的調整，達到風險損失補償的目的。

1）工程索賠。工程索賠是在工程承包合同履行中，對于并非自己的過程，而是應由對方承擔責任的情況造成的實際損失，向對方提出經濟補償或工期順延的要求。當一方向另一方提出索賠時，要有正當理由，且有索賠事件發生的有效證據。

2）索賠的依據包括：招標文件、施工合同文本及附件、補充協議，施工現場割裂簽認記錄，經認可的工程施工進度計劃、工程圖紙及技術規范等。

雙方往來的信件及各種會議、會談紀要。施工進度計劃和實際施工進度記錄、施工現場的有關文件（施工記錄、備忘錄、施工月報、施工日志等及工程照片）氣象資料、工程檢查驗收報告和各種技術鑒定報告，工程中送停電、水等記錄證明。國家有關法律、法令、政策文件等。

3）發包人未能按合同約定履行自己的各項義務或發生錯誤壹級應由發包人承擔責任的其他情況，造成工期延誤和承包人不能及時得到合同價款及承包人的其他經濟損失，承包人可是索賠事件發生后28天內，項工程師發出索賠一項通知。

E.合理轉移風險。在一些大型工程項目中，由于專業技術、工程經驗和處理工程風險能力的不同，乙方應注意發揮自己的長處，避免自己的弱項，與其他專業工程單位組建聯合體，共同分擔風險。由于專業公司具有各種情況下的施工經驗，都具有較強的處理合同風險的能力。

F.當履約比毀約損失更大時，果斷毀約。這是極少見的特殊情況，但卻是客觀存在的事實。當采取欺騙手段簽定合同時往往受騙一方只有當合同實施到一定程度時才發現自己上當受騙。這時應認真分析履行合同的后果，確定是否有繼續履行的必要。當履行后的損失遠大于毀約的損失時，應果斷毀約。

參考文獻：

[1] 建設工程法規及相關知識[M].中國建筑工業出版社出版、發行.

[2] 建筑工程管理與實務[M].中國建筑工業出版社出版、發行.