利用未公開信息交易罪法定刑的分析與重構

汪 琪

(華東政法大學 法律學院，上海 200042)

一、問題的提出

《刑法》第180條第1款明確了內幕交易、泄露內幕信息罪的罪狀以及法定刑①參見《刑法》第180條第1款。，該條第4款則是對利用未公開信息交易罪的構成和法定刑的規定②參見《刑法》第180條第4款。。從法條上不難得出利用未公開信息交易行為的法定含義，指的是一些無良經理人或者公司，違背客戶的信賴利益，利用一些還未正式對外披露的與證券息息相關的信息，提前或者暗中交易牟利的行為，在現實中這種行為被稱為“老鼠倉”。當然，為了區分法律規定的內幕信息和“內幕信息以外的其他未公開信息”，《刑法》第180條分別設置了上述兩個不同的罪名，它們就像同卵雙胞胎一樣，外在表現并無太大差別，內在卻是兩個不同的個體，當我們對其不甚了解時，就會產生各種混淆。比如，上述條文對利用未公開信息交易罪的法定刑幅度并沒有作出直接、具體的規定，而是通過對內幕交易、泄露內幕信息罪刑罰條款的引證來確定它的法定刑范圍。顯而易見，內幕交易、泄露內幕信息罪不僅包含“情節嚴重”這一檔法定刑，還包括了“情節特別嚴重”這一檔。于是在司法實踐中和理論學界就引起了很大爭議，即利用未公開信息交易罪的法定刑到底具有幾個幅度？是單一的對“情節嚴重”進行量刑，還是“情節嚴重”與“情節特別嚴重”兩種都要分別進行規制？

從司法解釋的相關規定來看，《刑法》第180條所列兩罪有關犯罪數額的入罪標準是一致的，即累計交易數額達到50萬元以上，牟取利益或者避免損失達到15萬元以上*參見《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)》第35條、36條。。并且，內幕交易、泄露內幕信息罪的交易數額、獲利數額達到入罪標準的5倍以上時就需要在“情節特別嚴重”這一檔次進行量刑*參見《關于辦理內幕交易、泄露內幕信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第7條。。以上法律條款直接規定了利用未公開信息交易罪的入罪標準，卻回避了有關“情節特別嚴重”的問題，導致司法實踐中產生了一個又一個問題。比如張敦勇、楊丙卿和李旭利等涉及的刑事案件*張敦勇案，即2009年6月至2011年7月，平安資管張敦勇利用未公開信息交易股票行為，累積交易金額1.56億元，獲利金額457萬元。楊丙卿案，即2009年至2011年6月，楊丙卿在擔任中金公司資產管理部投資經理期間，利用未公開信息進行股票交易，累積交易金額1億元，獲利222萬余元。法院判處其有期徒刑2年，罰金222萬余元。李旭利案，即2005年8月至2009年5月，李旭利擔任交銀施羅德基金管理有限公司投資決策委員會主席、投資總監，并兼任該公司交銀施羅德藍籌股票證券投資基金經理期間，利用未公開信息進行股票交易，累計獲利額899萬余元，并分得上述股票紅利人民幣172萬余元。，這些人利用未公開信息進行交易所獲取的利益均數倍于75萬元*75萬元為內幕交易、泄露內幕信息罪“情節特別嚴重”的數額認定標準。。其中比較典型的是“楊丙卿案”，在提起公訴時，檢查機關建議以“情節特別嚴重”進行量刑，但法院并沒有采納這一建議，判決表明法院認為該項指控缺乏相應的法律依據，只能在“情節嚴重”的檔次即5年以下判處主刑。同一個案件，在同一法律條款的適用下，法檢雙方對于案件事實與證據的認定沒有異議，卻得出了兩種不同的結論，于法于理是否說得通？

而2015年11月“馬樂案”*博時基金明星基金經理馬樂，在任期間先于、同期或稍晚于其管理的“博時精選”基金賬戶買入相同股票76只，累計成交金額高達10.5億余元，從中非法獲利1 883萬余元。的終審宣判似乎給該類案件下了定論。該案中，最高人民法院采納了最高人民檢察院的抗訴意見。抗訴意見表明：原審被告人馬樂利用未公開信息交易的行為滿足犯罪“情節特別嚴重”的情形。最高法認為原審裁判對行為人馬樂判處緩刑并不恰當，應該予以糾正，理由是原審法院在援引《刑法》第180條第4款法定刑時在理解上存在偏差，致使“馬樂案”犯罪情節的認定被降格*參見最高人民法院《原審被告人馬樂利用未公開信息交易案再審刑事判決書》，(2015)刑抗字第1號。。在終審判決之前，原中級人民法院和省高院都一致認為利用未公開信息交易罪只有“情節嚴重”這一法定刑幅度，因此被告馬樂的法定刑應在5年以下裁量。

通過查閱該類刑事判決，筆者了解到，2015年“馬樂案”出現之前的所有涉及利用未公開信息交易罪的終審判決，幾乎都是在“情節嚴重”對應的刑罰幅度進行量刑。然而，在“馬樂案”出現之后，此類案件的量刑卻又偏向“情節特別嚴重”這一幅度，這不禁令人疑惑，為什么在案件性質和犯罪涉及金額大致相當的情形下，得出的罪刑認定卻大相徑庭？雖然在我國的司法實踐中，最高法的判決會在一定程度上影響下級法院對于同類案件的認定，但我們并非英美法系的判例法國家，相應的司法解釋也并未出臺，那么對于利用未公開信息交易罪的法定刑幅度認定意見的搖擺，勢必會影響刑法的正常運行和刑罰的穩定性。而且，不管是利用未公開信息交易還是內幕交易，所涉及的犯罪金額都相當大，近些年更有迅猛上漲的趨勢，探究合理的量刑區間已經勢在必行。為此，筆者從利用未公開信息交易罪重罰的必要性等方面出發，論證該罪法定刑確實存在“情節特別嚴重”這一幅度，并結合該罪犯罪交易所涉數額和所獲利益及目前金融市場的相關情況，對確立更符合罪責刑相一致的量刑標準提出建議。

二、利用未公開信息交易罪重罰的必要性

我國刑法明確規定了罪刑相當原則，即對犯罪分子所判處刑罰的輕重，應符合其所犯下的罪行和所承擔的刑事責任之輕重*參見《刑法》第5條。。犯罪行為的社會危害性越大，該犯罪利益對人們的誘惑力就越強，相應的規制行為人犯罪的懲罰就應該越強有力，這就要求刑罰與犯罪相對稱，輕罪輕罰，重罪重判。當下的中國金融市場發展迅速而法律規制不足，利用未公開信息交易的成交金額少則千萬，多則億元，獲利數額最高可達幾千萬，這對整個金融交易市場的危害十分巨大，對一般基金委托人和普通股民的權益侵害則更為嚴重，而一個5年以下的法定刑幅度顯然不能體現該罪所需要的震懾力度，罪責刑明顯不相適應。

利用未公開信息交易罪與內幕交易、泄露內幕信息罪在罪狀的表述方面雖有差異，但綜合考量兩罪的構成，筆者認為它們的社會危害性是大致相當的。理由如下：

(1)兩罪的主體并無本質上的區別。利用未公開信息交易罪的主體，包括各種從事證券、期貨交易、保險等金融行業的工作人員和有關監管部門及行業協會的工作人員等*參見《刑法》第180條。。而內幕交易、泄露內幕信息罪的主體不僅涵蓋證券、期貨交易內幕信息的知情人員，也包括一些非法獲取證券、期貨交易內幕信息的人*同上。。實踐中，內幕信息被泄露后的第二手甚至第三手知情人，都可能犯下內幕交易罪，亦即內幕交易、泄露內幕信息案件的主體范圍更廣，兩罪的主體是部分重合關系，或者說是包含與被包含的關系。

(2)兩罪侵害的法益均包含金融管理秩序，不僅直接影響了金融市場的公平競爭環境，還增加了管理運行該市場所需的各種成本，進而阻礙經濟的正常發展。不同點在于內幕交易、泄露內幕信息罪損害的經濟利益主要來源于一些民間投資者和股民，被侵害的對象往往是不特定的，而利用未公開信息交易罪損害的經濟利益則一般源于資產管理機構的客戶，這些客戶往往都是特定的。也就是說，在兩罪損害經濟利益相當的情形下，利用未公開信息交易罪不但侵犯了投資者的平等交易權，還侵犯了金融行業工作人員的職務忠誠性。而在刑法理論中，法益侵害越嚴重，社會危害性就越大，所以利用未公開信息交易罪的社會危害性不僅不低于內幕交易、泄露內幕信息罪，甚而至于高于后者。

(3)兩罪的主要區別在于“內幕信息”與“內幕信息以外的其他未公開信息”所指不同，但并不能因此得出二者的社會危害性有差異的結論。“內幕信息”主要涉及與上市公司息息相關的信息，比如公司的盈虧、破產，高管變動等對證券、期貨價值有一定影響且按規定應公開但未公開的信息，《證券法》第75條所列舉的8類信息就是關于它的具體規定。但利用未公開信息交易罪中的“內幕信息以外的其他未公開信息”一般屬于商業秘密范疇，主要涉及相關金融管理機構的運行和交易信息，比如一些客戶資金的投資計劃等。通過比較相關法律規定，可以得出內幕信息與“內幕信息以外的其他未公開信息”的主要區別在于信息的源頭、性質、特征、影響范圍等方面，且“內幕信息以外的其他未公開信息”與金融市場價格變動的邏輯聯系并不緊密。正是由于兩罪在客觀方面確實存在一些差異，因此有學者認為：“內幕信息以外的其他未公開信息”相較于內幕信息，對證券市場的價格影響并沒有那么嚴重，是非直接的影響，所以兩罪在本質上的社會危害性是不同的，內幕交易、泄露內幕信息罪的社會危害性大于利用未公開信息交易罪，兩罪如果處于同一量刑幅度就違反了罪責刑相一致原則[1]105-107。

然而筆者并不贊同上述觀點。盡管一般情形下內幕交易、泄露內幕信息罪所涉的信息與金融市場交易價格聯系比較緊密，出現異常情況后市場的反應也較為強烈，內幕交易犯罪的交易額和獲利額也十分巨大，而未公開信息與市場價格的聯系則沒有那么密切，金融市場交易價格也不會直接反映，但正因如此，利用未公開信息交易犯罪往往可能持續很長時間，其所造成的損害也往往更為深遠，許多案件的涉案金額也更高。對于金融市場而言，內幕交易是烈性毒藥，利用未公開信息交易則是慢性毒藥，最后中毒的結果是一樣的。正是由于“內幕信息以外的其他未公開信息”對金融市場的價格影響并不顯著，才導致此類犯罪更為隱蔽，更難被發現乃至處以刑罰，這就更需要較為嚴厲的刑罰來規制。

而且，“內幕信息以外的其他未公開信息”在眾多情形下是與商業秘密等同的，利用未公開信息交易的行為在一定程度上可以看作是在金融領域對商業秘密進行侵犯。根據《刑法》第219條及相關司法解釋規定，侵犯商業秘密給相對人造成250萬元以上損失的，就屬于造成特別嚴重的后果，應判處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金。可見，從刑法的整體性來考慮，侵犯商業秘密罪的刑罰最高可以判到7年，如果認為利用未公開信息交易罪只有一個法定刑幅度，而最高刑卻只有5年，這就顯得極不相稱。

因此，利用未公開信息交易罪的社會危害性至少是與內幕交易、泄露內幕信息罪或者侵犯商業秘密罪相當的，具有重罰的必要。如果將本罪的最高刑罰限制在5年以內，那么對一些犯罪情節特別惡劣者而言，不但有違罪責刑相一致，更不利于維護金融市場的良好運行，以及打擊“老鼠倉”類的犯罪行為。

三、兩個量刑幅度符合刑法條文的含義

如前文所述，利用未公開信息交易罪因為其較嚴重的社會危害性，5年以下的法定刑幅度并不能滿足刑法對該類犯罪行為的震懾。在相關法條并沒有對其具有兩種法定刑幅度作出明確規定的情況下，從《刑法》條文中能不能解讀出該罪具有兩個法定刑幅度呢？對此，學界存在兩種意見：第一種意見認為《刑法》第180條第4款規定中沒有完整敘述兩個法定刑幅度的必要，即兩罪的法定刑幅度是沒有區別的，得出這個結論屬于當然解釋[2]；第二種意見認為該條第4款中缺少“情節特別嚴重”這一敘述，只能得出一個法定刑幅度的結論，即不管情況嚴重到什么程度，都只按照“情節嚴重”來量刑[3]。

這里涉及的問題其實并不復雜，就是如何對《刑法》條文進行合理的解釋。漢語言的特點決定了同樣的語句放在不同的語境中會產生不一樣的含義，刑法規范的文字闡述也是這樣的，有時會產生一定的分歧[4]，法律解釋因此應運而生，解釋的出現就是對《刑法》文字表述缺陷的彌補，也是維護刑法典的穩定性的需要。“情節嚴重的，依照第一款的規定處罰”，這是《刑法》第180條第4款對利用未公開信息交易罪的法定刑規定。筆者認為此規定應該解釋為，利用未公開信息交易情節嚴重的，即為犯罪，應依據第1款的規定進行處罰，并且引用第1款規定的所有法定刑。這種解釋符合刑法用語的含義，是當然解釋。理由如下。

(一)“×××的”是犯罪構成敘述完畢的標志

我國《刑法》分則條款一般結構為“犯罪構成+刑罰”，各條文中的“×××的”是犯罪構成完結的表述，只要這一條款所規定的是具體犯罪與法定刑，那么“處×××”之前的“×××的”肯定是對犯罪構成或假定條件的闡述。

利用未公開信息交易罪法條中，“依照第一款的規定處罰”是屬于對“刑罰”的表述，在此之前的“情節嚴重的”，就是上述結構中的“犯罪構成”。即“情節嚴重的”，不是量刑情節，而是定罪情節。所以，我們可以得出當然解釋：利用未公開信息交易，情節不嚴重的，不構成利用未公開信息交易罪；情節嚴重的，則構成利用未公開信息交易罪，且在法定刑幅度上分為“5年以下”這一檔次和針對情節特別嚴重的升檔處罰。每條《刑法》規范都是法律整體的一部分，部分與部分之間聯系密切，每個條文的闡述為了不破壞整體性，都必須要遵循一定的表述規則。同理，當我們了解了這個規律時，就可以通過此規律反推出個別條文的意思。如果將“情節嚴重的”理解為量刑情節，則有違刑法整體行文規律，基于此而得出利用未公開信息交易罪只有情節嚴重一個法定刑幅度，當然就偏離了刑法軌道。

(二)“依據×××處罰”在沒有特別規定時，需要引用所依據的全部量刑條款

如前所述，《刑法》分則具有自己的體系結構，為了維持刑法解釋的穩定性，相同的表達在同一體系中需要具有相同的意思。“依據×××處罰”在整個分則條文中出現的次數相當多，筆者通過對比類似規范用語發現，在沒有單獨說明的情形下，“依據×××處罰”需要引證全部的量刑條款，理由如下。

1.自然人的法定刑幅度被單位犯罪引證

例如《刑法》第176條第2款對非法吸收公眾存款罪的單位犯罪的規定：“單位犯前款罪的……依照前款的規定處罰。”對該單位犯罪的主管人員或者直接責任人員當然適用第1款的兩種法定刑幅度，是全部引用而不是部分引用。當然，若所引用不是所有的法定刑，法條勢必作出相應的特殊規定。例如《刑法》第191條第1款規定的洗錢罪的自然人犯罪有兩檔法定刑，第2款規定了單位犯罪需要對單位進行罰款，對直接負責的主管人員等只判處自由刑*參見《刑法》第191條第2款。。前款法定刑有對自然人罰款的處罰，第2款單位犯罪因為對單位已有罰款，則對自然人免去了罰款的處罰，所以并沒有規定為“單位犯前款罪，對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員依據第一款的規定處罰”，這說明如果不是完全引用第一款的法定刑，則法條會作出特別的規定。

2.A，B兩種主體的法定刑幅度在同一犯罪構成中的引證

在某一犯罪構成中，同時存在兩個以上主體時，其中A類主體引用B類主體犯罪的法定刑時，需要引證B類主體犯該罪的所有法定刑幅度，否則必須作出特別規定[3]。比如刑法有關扣繳義務人逃稅罪的法條闡述就與利用未公開信息交易罪的法條十分接近。根據《刑法》第201條第2款的規定，扣繳義務人實施逃稅行為，數額較大的，依據前款規定處罰*參見《刑法》第201條第2款。，該條第1款的納稅人逃稅有兩個法定刑幅度。假使我們依照對利用未公開信息交易罪只存在一個法定刑幅度的思維進行推導，扣繳義務人實施逃稅行為應當只有一檔法定刑，那么當犯罪的主體和量刑均不同時，扣繳義務人的逃稅行為就不應作為納稅人逃稅罪的第2款附屬規定，而應該在分則另設條款作為一個單獨的罪名存在。但我們無論從刑事立法還是各種司法解釋中都不曾看到這一單獨設立的罪名，司法實踐中，也一直是按同樣的法定刑幅度處理。

3.A，B兩種不同犯罪之間的法定刑引證

如《刑法》第194條第2款規定的金融憑證詐騙罪規定：“使用偽造、變造×××，依照前款的規定處罰。”第1款票據詐騙罪有三個不同的法定刑幅度，此處金融憑證詐騙罪引用前罪的三個法定刑幅度是顯而易見的。而《刑法》第229條第3款規定出具證明文件嚴重失實罪的規定：“×××造成嚴重后果的，處3年以下有期徒刑或者拘役……”該第3款并沒有引證前罪的兩個不同的法定刑幅度，充分說明在不是引用前款的所有法定刑時，刑法分則條款中必將單獨規定。

盡管現今法律規范中并沒有直接對利用未公開信息交易罪的法定刑幅度有具體規定，但無論是從實質上比較該罪的社會危害性還是從文理解釋入手，都不難得出該罪確實存在兩個法定刑幅度的依據。刑罰的不健全比刑罰的嚴厲更可怕，因為我們并不能從中得到好的結果，不健全的刑罰應該像“惡”一樣被我們摒棄，對社會大眾來說，這樣的刑罰會讓許多人愛上犯罪，對犯罪分子來說，這樣的刑罰并沒有起到改造他們的效果[5]。

四、利用未公開信息交易罪數額標準的重構

前文有述，通過對近年來各法院終審判決的研究，發現絕大多數法院的終審判決均是以“情節嚴重”這一標準來定罪量刑的。2015年“馬樂案”的出現，讓最高法的判決和其他法院的判決有了很大的沖突。但是，最高法對馬樂的量刑采納“情節特別嚴重”這一檔法定刑，充其量只是一種對《刑法》及其司法解釋適用的權威意見而已，在司法實踐中并不能將其適用效力等同于立法或者司法解釋。從最高法的判決中，我們可以得出一條這樣的結論：利用未公開信息交易罪從在《刑法》中新增伊始，就具有同內幕交易、泄露內幕信息罪相同的法定刑幅度，而《內幕交易解釋》中針對內幕交易、泄露內幕信息罪的“情節嚴重”和“情節特別嚴重”具體入罪數額的標準應同樣適用于利用未公開信息交易罪。因此，之前下級法院將交易數額或者所獲利益數額達到“情節特別嚴重”標準的案件，統統認定為“情節嚴重”，可以認為是法律的適用錯誤，同樣，將許多被告人的法定刑從5年至10年降檔至5年以下或者拘役，也可以認為是量刑不當[1]109。

根據《刑事訴訟法》及其司法解釋規定*詳見最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第389條。，原生效判決所認定的犯罪事實沒有錯誤，哪怕只是適用法律錯誤或者量刑不當的，都應當撤銷原判決，依法改判。審判監督程序的規定表明，之前所有符合“情節特別嚴重”數額標準卻被認定為“情節嚴重”案件的，都要進入再審程序，法院需要重新審視這些案件的法律適用是否錯誤、量刑輕重是否適當，甚至依法改判。這顯然是不會發生的，也不能發生。

如果均按《刑事訴訟法》的規定來進入審判監督程序的話，勢必會耗費巨大的司法成本，并且對刑法的穩定性和權威性都會有相當大的沖擊。所以，找尋一種合理的解決辦法十分必要。目前的司法實踐中有一種操作方式能很好地處理這個問題，亦能很好地協調最高人民法院的判決意見與下級法院的終審判決之間存在的矛盾。這就是通過制定利用未公開信息交易罪的司法解釋來對“情節嚴重”和“情節特別嚴重”的交易數額和所獲利益數額標準進行重構，需要注意的是，重構后的數額認定標準必須要有適應性的提高。利用未公開信息交易犯罪行為在犯罪當時參照《內幕交易解釋》屬于“情節特別嚴重”，如果根據調高數額標準后的全新的利用未公開信息交易罪司法解釋則屬于“情節嚴重”，那么根據司法解釋溯及力“從舊兼從輕”原則，理應適用處刑較輕的新司法解釋，也就不需要對這批案件進行系統性的變動[1]110-111。

關于制定司法解釋，筆者認為應當參考之前刑事判決中出現的利用未公開信息交易罪的交易數額和獲利數額來重新建構本罪“情節嚴重”和“情節特別嚴重”的入罪標準。通過整理《刑法》新增本罪以來的刑事案件，以時間先后為序得出相關數據如表1所示。

表1 利用未公開信息交易罪刑事案件

由表1計算可得，利用未公開信息交易罪入罪的交易量中位數為1.65億元，獲利中位數為577.5萬元。依照法律規定中常用的以整百萬數表述，獲利中位數取整數500萬元，并將其確定為“情節嚴重”的獲利入罪數額；參照相關司法解釋中常出現的15萬、75萬等數值，將1.65億元簡化為1.5億元，并將其確定為“情節嚴重”的交易量入罪數額。同時，根據《內幕交易解釋》中“情節特別嚴重”5倍于“情節嚴重”的數額關系，建議將本罪“情節特別嚴重”的量刑數額標準設定為累計成交額7.5億元、非法獲利2 500萬元。

上述重構數額的標準雖然從表面上看有些高，有可能使部分相關行為人逃脫刑事制裁，但從整個金融市場發展趨勢來看，根據實際犯罪所涉的具體數據，重新構建利用未公開信息交易罪法定刑的數額認定標準：一者能夠準確地在金融市場中分割出屬于《刑法》的領地，明確刑事犯罪與行為違法的界限；二者金融市場本身具有其交易特性，刑法過多過早地介入，會間接形成金融交易的枷鎖，只有當行政機關對利用未公開信息交易行政違法者的處理未見效、相對人接受民事救濟，而對違法者仍不能達到懲治目的時，刑法作為最后一道防線的效果才能充分發揮出來。所以對利用未公開信息交易罪法定刑的數額認定標準的提高，并不是對金融市場監管的放松，而是對利用未公開信息交易違法或者犯罪行為的一種全方位、多層次的覆蓋，通過這種方式將行政處罰、民事賠償以及刑事審判有機地結合，利用未公開信息交易行為必將得到合理且有效的規制。

參考文獻：

[1] 劉憲權.論利用未公開信息交易罪法定刑的設置及適用[J].現代法學，2016，38(5).

[2] 王欣元，康相鵬.利用未公開信息交易罪疑難問題探析[J].法學，2014(6)：133-134.

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[5] 邊沁.立法理論——刑法典原理[M].孫力，李貴方，張文志，等，譯.北京：中國人民公安大學出版社，1993：68-70.