新型電子煙是煙嗎

近期，上海市發生了一例非法經營新型不燃燒電子煙的案件，這是上海市首次出現此類案件。辦理案件的過程中，在電子煙性質的認定方面，罪與非罪方面存在較大爭議，主要涉及以下問題。

簡要案情

2017年1月開始，犯罪嫌疑人茍某伙同他人通過從日本攜帶入境、微信聯系上家直接從日本發貨等方式，逃避海關監管，非法購入無“中國煙草總公司專賣”字樣、在我國境內未獲得銷售許可的Marlboro（萬寶路）、PARLIAMENT（百樂門）、HEETS（黑絲）等品牌的新型不燃燒IQOS卷煙（俗稱電子煙“煙彈”）及IQOS煙具，通過淘寶網、QQ、微信等方式非法銷售，從中牟利。2018年1月，公安機關從茍某及其同伙處查獲IQOS卷煙共計2000余條。經鑒定，其中2015條為真品IQOS卷煙，煙支填充物均系煙草制品。初步估算價值共計340000余元。

什么是IQOS電子煙

IQOS是電子煙的一種，是知名煙草品牌萬寶路的生產商Philip Morris（菲利普·莫里斯）集團研制的新型不燃燒卷煙。IQOS電子煙包括煙具和“煙彈”，工作原理是通過煙具即加熱棒烘烤加熱“煙彈”產生煙霧，而不是直接燃燒卷煙。Philip Morris公司生產的電子煙煙具稱為IQOS，同時生產配套適用IQOS煙具的“煙彈”主要有Marlboro（萬寶路）、PARLIAMENT（百樂門）、HEETS（黑絲）等品牌。

IQOS“煙彈”是煙草制品嗎

目前我國境內還沒有企業生產電子煙。且由于我國實行煙草專賣制度，目前電子煙也未進入我國煙草專賣范圍，市場上的電子煙均為非正規渠道流入境內，通過網絡、微商等非正規渠道銷售。不吸煙或不接觸電子煙的人，聽到“電子煙”的名稱，往往誤以為這是一種可替代傳統香煙的電子產品或者非煙草制品。事實上，IQOS作為市場上主流的電子煙之一，其“煙彈”均是外形與傳統香煙相似的煙草制品，口感也更加接近于傳統香煙。而IQOS煙具才是一種需要充電的電子產品，用于烘烤加熱“煙彈”。

2017年10月，國家煙草專賣局制定下發了《關于開展新型卷煙產品鑒別檢驗工作的通知》，將IQOS、GLO、Ploom、REVO四種類型的新型卷煙產品納入卷煙鑒別檢驗目錄。2017年11月，國家煙草質量監督檢驗中心對相關單位送檢的IQOS“煙彈”樣品成分進行了鑒別檢驗，從中檢出煙堿、四種煙草特有的N-亞硝胺、以及與一般煙草及煙草制品中相一致的右旋煙堿旋光異構體比例范圍、與一般煙草及煙草制品中相一致的次要生物堿種類，判定“煙彈”樣品含有煙草特征性成分，填充物由煙葉制成。因此，如果是真品Marlboro、PARLIAMENT、HEETS等IQOS“煙彈”，應屬于煙草制品。

本案中，公安機關查獲IQOS卷煙共計2000余條。經上海市煙草質量監督檢測站鑒別檢驗，其中2015條為真品IQOS卷煙，煙支填充物均系煙草制品。

銷售IQOS電子煙構成犯罪嗎

《煙草專賣法》第2條規定：“本法所稱煙草專賣品是指卷煙、雪茄煙、煙絲、復烤煙葉、煙葉、卷煙紙、濾嘴棒、煙用絲束、煙草專用機械。卷煙、雪茄煙、煙絲、復烤煙葉統稱煙草制品。”故卷煙的經營銷售應當遵守國家煙草專賣管理法律法規的規定。

根據《煙草專賣法實施條例》第42條的規定，進口煙草專賣品只能由取得特種煙草專賣經營企業許可證的企業經營。最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條規定：“違反國家煙草專賣管理法律法規，未經煙草專賣行政主管部門許可，無煙草專賣生產企業許可證、煙草專賣批發企業許可證、煙草專賣經營企業許可證、煙草專賣零售許可證等許可證明，非法經營煙草專賣品，情節嚴重的，依照刑法第二百二十五條的規定，以非法經營罪定罪處罰。”

本案中，犯罪嫌疑人茍某等人顯然沒有進口煙草專賣品的資格，也都沒有煙草零售許可證，不具備在我國經營銷售卷煙等煙草專賣品的資格。根據法律規定，非法經營銷售卷煙金額達到五萬元，即屬于“情節嚴重”，構成非法經營罪。本案中，犯罪嫌疑人茍某等人經營銷售的IQOS卷煙均為從國外走私入境，經鑒定均為無“中國煙草總公司專賣”字樣的真品卷煙。其非法從境外購進卷煙在國內銷售，非法經營數額數十萬元，已涉嫌非法經營罪。

同時，茍某非法從境外購進卷煙，其行為同時也符合走私普通貨物、物品罪的行為特征。如果能夠查實其偷逃的應繳稅額達到構罪起點，可能涉嫌走私普通貨物、物品罪。但由于茍某的上家負責將IQOS“煙彈”通過國際物流、快遞直接發送到茍某指定的收貨地址，而茍某的上家尚未抓獲，證明走私環節事實的證據并不充分，故根據目前證據暫無法認定其行為構成走私普通貨物、物品罪。

此外，如果犯罪嫌疑人經營銷售的系假冒Marlboro等品牌“煙彈”，情節嚴重的，可能涉嫌銷售偽劣產品罪或銷售假冒注冊商標的商品罪。根據上述解釋第5條的規定，行為人實施非法生產、銷售煙草專賣品犯罪，同時構成生產、銷售偽劣產品罪、侵犯知識產權犯罪、非法經營罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。但目前本案中查獲的IQOS卷煙經檢驗鑒別并未有認定系假冒品牌“煙彈”。綜上，茍某等犯罪嫌疑人以涉嫌非法經營罪認定。

2018年2月，犯罪嫌疑人茍某等5人被檢察機關以涉嫌非法經營罪批準逮捕。

不吸煙或不接觸電子煙的人，聽到“電子煙”的名稱，往往誤以為這是一種可替代傳統香煙的電子產品或者非煙草制品