再談錯誤匯款問題的定性

李杉

[摘要]錯誤匯款問題存在盜竊、詐騙罪說，侵占罪說和不當得利說的分歧，存款占有歸屬問題、錯誤匯款是否屬于正當債權以及占有即所有的原則是否應當被遵循是分歧的核心。首先，存款占有的歸屬是依規范保護目的而存在的手段問題，應當承認存款人對存款的占有。其次，占有即所有原則在錯誤匯款取款下并不能被遵循。

[關鍵詞]錯誤匯款；存款占有；侵占罪

[中圖分類號] D920.4

[文獻標識碼]A

[文章編號]1671- 5918（ 2018） 06- 0107- 03

一、案例

A公司與B公司素有業務往來，在一次匯款轉賬中，A公司誤將200萬匯入B公司，A公司年度審計也未發現錯誤，直到五年后才發現此錯誤匯款，此時B公司已經破產。A公司往公安局報案，公安局未予以立案。

這是典型的錯誤匯款案例，關于此案，公安局未予以立案的原因在于不能判斷B公司在收到貨款是是否知曉該款屬于錯誤匯款，因而不予立案。應當講，公安機關立案應當首先明確犯罪事實的存在，在無法判斷錯誤匯款的收款人是否認識到錯誤匯款的存在時，不立案的做法是正確的，是否成立不當得利之債則要依破產法的規定進行處理。但是，這并不是理論上所探討的錯誤匯款問題，錯誤匯款問題是指，當錯誤匯款的收款人明知錯誤匯款的存在而予以沉默或者以占為己有之意圖進行使用，法秩序顯然已遭破壞，對于行為人的違法行為應當如何處理以恢復原有法秩序的安定狀態？

二、錯誤匯款問題處理爭議

錯誤匯款后行為人占為己有應如何處理，可以分為三種學說：

（一）盜竊、詐騙犯罪說

對于錯誤匯款取款問題，認為行為人應當成立盜竊、詐騙罪的是張明楷教授，其認為存款的占有應當二元看待，即存款人占有存款債權，銀行占有存款現金，那么，在錯誤匯款的情況下，行為人在ATM機取款就構成盜竊罪，在柜臺取款就構成信用卡詐騙罪。形成這種觀點的原因之一在于銀行占有存款現金，因而可以形成轉移占有型犯罪，但是這并不是根本的原因。根本原因在于，其認為這種情況下，應當否認存款人對存款債權的占有事實。原因很簡單，如果一個人享有法律上的權利，那么行使該權利就是擁有該權利的應有之意，如果一方面既承認行為人占有存款債權，一方面又否認行為人可以行使該權利，無疑意味著給了你一盤葡萄說這是你的，但是又不讓你吃，很難讓人接受。

（二）侵占罪說

在我國，認為錯誤匯款問題成立侵占罪的理由不盡一致。一種理由認為，存款人占有著其賬戶下現金，“存款已經進入儲戶的賬戶之內——不管這種進賬是否具有法律上的根據”，認為即使沒有合法的原因，也不影響行為人基于依據取得的債權占有賬戶項下的現金，存款人既然占有自己賬戶內的現金，因而只能成立侵占罪。當然，存款人占有現金說下的侵占罪說無疑否認現金占有即所有原則，存款人對現金“由于不具有最終的實質性權利，故其無權對所占有的存款作為所有者進行利用處分”。另一種理由認為，存款的占有是二元的（銀行占有現金·存款人占有債權說），不正當的債權也不影響行為人可以對該債權實現占有，但是，“一旦錯誤匯款被要求撤銷或變更，則存款名義人欠缺終極性的權利以將存款價值保留于己手”，進而行為人實現該債權只是作為侵占罪拒不返還的構成要件該當性的標志。同時，持這種觀點的其他學者對自己的觀點也有所顧慮，其提到不正當的債權也不影響行為人可以對該債權實現占有時，存款人的存款債權優先于匯款人的不當得利返還權，那么是否還存在值得刑法保護的法益？應當講，這種顧慮充分考慮到了刑民交叉問題下，權利的統一問題，十分值得肯定。值得提出的是，銀行占有現金·存款人占有債權則完全可以承認金錢占有即所有原則而不影響侵占罪的成立。

（三）不當得利說

持不當得利說的學者基于存款人占有現金說，并認為，“考慮到收款人基于其與銀行之間的合同具有取款請求權，存款權限和取款權限具有一致性這一事實，對于錯誤匯款的情形，在我國司法實務中不作為犯罪處理更為合適。”這種觀點沒有明確指出在處理此種情況時是否應當適用民法占有即所有的原則，但是筆者認為，此時是當然適用該原則的，因為刑法上侵占罪的成立和民法上的不當得利存在以價值為標準的判斷問題，當不當得利的價值達到一定程度，就有必要以侵占罪處罰，但是在金錢占有的情況下，民法上不管不當得利的價值有多大，都難以適用侵占罪，原因就在于金錢占有即所有的原則否認了侵占罪占有非所有的罪體。同時，有學者從刑法的慎用角度說明，如果以不當得利可以解決錯誤匯款的問題，就不宜以犯罪論處，但是這種觀點并沒有考慮民法上不當得利和刑法上侵占罪的銜接問題。

（四）小結

基于前述的分析，基本可以得出核心爭議點有三，值得進一步實質探討：

一是，存款占有的歸屬對錯誤匯款問題的處理具有重大的影響。銀行占有金錢·存款人占有債權說認為成立盜竊、詐騙罪或侵占罪；存款人占有金錢說認為成立侵占罪或不當得利。

二是，債權的占有是否必須是正當的，亦即是否只要有取款可能性就認為存在債權的占有。在銀行占有現金·存款人占有債權說下，是否需要是正當的債權，是區別盜竊、詐騙罪說和侵占罪說的標志。

三是，民法上金錢占有即所有的底律是否應當被遵循。遵循此底律時，有成立不當得利的可能，反之，成立侵占罪。

三、錯誤匯款問題相關爭議點分析

（一）存款占有的歸屬

存款占有的討論多是基于刑法上的占有而展開的，理由在于“刑法上的占有在外延上排除了民法上的‘間接占有、‘占有繼承等內容”，被刑法排除的“間接占有”等占有概念實際上與錯誤匯款問題無涉，即使假設錯誤匯款依不當得利處理，亦是認為存款人基于準物權直接占有現金，這與在刑法框架下討論錯誤匯款問題的存款占有歸屬并無二致。存款占有的歸屬問題，理論上存在較大的分歧，存在著存款人占有說、銀行占有說以及存款人占有債權·銀行占有現金說。存款人占有說的理由主要在于：存款人與現金的關系“和一般的債權相比，履行的可能性更高，存款名義人的支配了較強”，類似觀點的基礎都是存款人對存款享有絕對的控制，是一種物權性質的支配，認為“存款具有‘準物權的性質，儲戶是將銀行作為保險柜進行利用，再其想取款時就能取出存款來，在法律上對存款的自由處分很容易”。銀行占有說的理由主要在于：占有是事實上的討論，觀念的評價只是在事實上存在占有聯系下才能進行的補充性討論。進而，由于存款人在事實上已經切斷了與金錢的聯系，其擁有的只是債權，所以不具有事實上的占有，就沒有討論觀念上占有的余地。存款人占有債權·銀行占有現金說的主要理由在于：“不管從事實上還是法律上，存款人都占有（享有）了債權”。

存款占有歸屬的理論分歧如此之大，但仿佛彼此之間的批駁均無法形成一個白洽的結局。例如，銀行占有說者如是批駁存款人占有說者：“存款人對存款的控制并不是絕對的，還沒有達到排他性支配的程度。”同樣對于存款賬戶類似于保險柜的說法，有學者指出，“所謂‘賬戶空間，本質上就是對于儲戶與銀行之間的債權債務合同的履行方式的一個形象比喻而已。基于這種合同關系，儲戶把現金的占有轉移給銀行，同時，對于存放在銀行處的現金，儲戶有權向銀行要求提現。”可見，持此說的學者在批判存款人占有說時，是基于嚴格遵守占有原本概念而得出的批判理由（通說認為，占有是一種事實上的管領、控制，必須具有可感知的現象上的緊密聯系），但是，做出此種批判的學者又不得不承認大量的由觀念判斷而確立的占有狀態，這本身就陷入了一種矛盾。通說的純粹事實判斷是對占有做出的概念上的界定，但隨著大量的關于占有的深入討論（例如占有的延遲等討論），對占有觀念判斷的承認無疑是對占有本身概念的擴充，占有的概念本身已經足以涵蓋由觀念判斷而得出的確認，即使有學者恪守事實聯系的必要性，認為事實上的聯系是判斷占有概念的前提，但其認為的聯系事實上已經遠離了事實聯系本身的含義，而是隨意擴張的事實聯系的范圍的結果。由此，筆者認為，從現今占有本身的內涵來看，占有已經包含了觀念的判斷，但是對存款的占有而言，由于同樣應當執行觀念的占有，應當承認存款人對賬戶下現金的占有。理由是：

其一、離開刑法保護的目的，不能解釋占有概念，占有本身為什么設立的問題。占有本身體現法益，在存款情況下，占有既可以體現存款人的法益，也可以體現銀行的法益，占有是手段而非目的。

其二、存款賬戶內的現金數額并非都是有是在中國人民銀行發行的紙幣與之對應的，實際上還有一部分賬戶數額是在銀行信用體系下催生出來的，這就決定了銀行在事實上承擔著同樣的貨幣供應角色，如果認為存款人對存款的僅僅存在債權意義上的占有，那么就意味著否認了銀行的這種信用功能。

（二）金錢占有即所有的否定

在承認存款人對賬戶現金占有的前提下，實際上已經否認了轉移占有型犯罪（盜竊、詐騙罪）的成立可能，判斷是否存在正當的債權已不具有意義，處理的爭議體現在侵占罪和不當得利之間，需要著重分析的問題是金錢占有即所有的底律是否應當被遵循。

金錢占有即所有的理論是民法上的理論，但并非沒有例外的情況，早有研究表明，如果金錢可以被特定化，則不適用占有即所有的原則。存在疑難的是，錯誤匯款與存款人賬戶內的金錢已經實現了混同，是否還應當打破金錢占有即所有的底律？筆者的答案是肯定的，原因在于，其一，錯誤匯款屬于事實行為的占有轉移而非法律行為的占有轉移，這種事實行為與金錢的流通作用實際上毫無關聯，而占有即所有原則的確立背后是金錢的流通意義。其二、混入存款人賬戶的錯誤匯款實際上是可以區別對待的，銀行轉賬記錄可以記錄每筆存款的存人詳情，區分錯誤匯款部分和本來賬戶內存款部分只是理論上的白擾，實際上并不存在問題。其三、刑法習慣上并不承認金錢轉移占有即轉移所有權，大量的財產性犯罪事實上是對占有即所有理論的刑法否定。其四、我國物權法不承認遺失物的轉移占有即轉移所有，在金錢符合遺失物的情況下，否認轉移占有即所有同樣與民法規定不相沖突。

四、結語

錯誤匯款是刑法上爭議較大的問題，但是在實踐中卻寥寥無幾，認定錯誤匯款的處理的意義在于分析錯誤匯款下存款歸屬問題，占有即所有是否被刑法承認等問題，這些問題的厘清有助于分析一系列關于存款的財產類犯罪的認定。存款占有問題并非目的，而是手段，存款占有的歸屬體現了刑法規范保護目的（利益的保護），在觀念占有概念勢不可擋的今日，承認存款人的占有對占有的概念重構具有重要的意義。

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