審判階段非法證據排除規則適用的實證考察及困境突破

任素賢

（同濟大學法學院，上海200092）

最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部分別于2010年6月和7月聯合出臺了《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》（以下簡稱：《證據規定》）及《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》，2012年立法機關在我國《刑事訴訟法》修訂中增加了非法證據排除條款，2017年6月最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部又聯合出臺了《關于辦理刑事案件嚴格排除非法證據若干問題的規定》（以下簡稱：《嚴格證據規定》），隨著上述一系列法律法規及司法解釋的出臺，我國初步確立了非法證據排除規則。非法證據排除規則的確立對于遏制非法取證活動，提高辦案質量，維護當事人的合法權益有重要作用，但其處起步階段，執行實效尚亦有待驗證。為掌握審判階段非法證據排除規則的適用情況，筆者以S市、W市、C市法院、公安機關、檢察機關、律師事務所為調研對象，通過召開座談會及發放調查問卷的形式，①S市是我國東部地區大城市，W市是中部地區大城市，C市是西部地區大城市，筆者這樣安排，主要是為了在取樣時兼顧社會經濟發展程度不同的地區。調查問卷發放后，最后有效回收公安機關問卷206份、檢察機關問卷236份、法院問卷222份（法院問卷中，東、中、西部法院各74份）、律師問卷230份。選取涉非法證據案件46件，就適用排除程序的案件數量、類型、庭審程序、裁判結果及保障措施等進行調研。

一、非法證據排除規則之司法運行

非法證據排除規則實施至今，深刻影響著中國的司法實踐。根據筆者的調查，偵查人員普遍在規則設立后多次進行偵查取證的相關培訓，增強了證據合法性的辦案意識；辯方也在大量案件中提出非法證據排除的申請，將該規則作為保障被告人人權的重要法律武器；法官在審判階段更加重視對證據的審查、質證，促進庭審朝著實質化的方向轉變。最終啟動排除程序并排除了非法證據的案件，都取得了良好的司法效果和社會效果。不過，筆者在調研中也發現，非法證據排除規則的適用還存在一些問題亟待解決。

（一）非法證據排除程序適用概況

1.非法證據排除總體情況

以S市為例，該市法院近五年間共辦理刑事一審案件14.9萬件，其中有據可查的涉非法證據案件僅85件。另一東部城市的情況大體相同，該市法院四年間辦理刑事案件5萬余件，其中涉非法證據案件29件。兩地數據均反映目前非法證據排除案件占案件總數的比例不高。②孫長永等的調查結論亦支持筆者于本文中的判斷。參見孫長永、王彪：《審判階段非法證據排除問題實證考察》，《現代法學》2014年第1期。另外，數據表明，S市歷年相關案件的數量整體穩定，變化不大，司法機關對取證合法性問題的關注度需進一步提高。

圖1　S市涉非法證據案件數

2.程序申請及回應

非法證據排除程序有法院依職權和依案件當事人申請二種啟動方式。調查結果顯示，實踐中，87%的案件依辯方申請而啟動非法證據排除程序，其余13%的案件是法院依職權而啟動的，這樣，非法證據排除程序呈現依申請啟動占主導的局面。根據相關法律規定，辯方提出非法證據排除申請后法院應當對是否啟動排除程序等問題作出明確回應。從辯方的視角看，有24%的人在案件中曾申請排除非法證據，但在提出申請后，其中43%的人表示法院未予任何形式的回應，45%的人表示法院雖啟動了排除程序，但卻未就排除結果作任何形式的告知。結果顯示，相當比例的律師認為在申請非法證據排除后，法院等司法機關在程序啟動及結果回應上欠缺明確性和及時性。從法官的視角看，68%的人在審判工作中受理過非法證據排除申請，27%的人啟動過排除程序，最終僅有13%的人排除過相關證據。換言之，87%的法官從未排除過任何非法證據，這在一定程度上顯示了非法證據排除等程序性問題在審判時的受關注度。

3.排除對象及理由

申請排除的非法證據類型多是犯罪嫌疑人、被告人供述，占申請排除非法證據總數的86%。申請理由方面主要是訊問被告人或詢問證人時刑訊逼供、威脅、引誘，占申請排除非法證據理由總數的89%。從調研情況看，辯方提出非法證據排除申請的，以犯罪嫌疑人、被告人乃至證人受到逼供、逼證的情形最為常見，在取證手段上則是以刑訊逼供為主，輔之以威脅、欺騙、誘供或指供等手段并用，偵查機關“口供至上”的思維定勢仍不同程度存在。

表1　申請排除的非法證據類型和理由

4.地域分布

東部、中部和西部地區法官中分別有19人、20人和41人啟動過非法證據排除程序，其中分別有2人、14人和27人在啟動非法證據排除程序后最終排除了相關證據。從統計情況看，在啟動排除程序的法官人數方面，西部地區高于東部和中部地區，東部和中部地區大致持平。在排除非法證據的法官人數方面，西部、中部及東部地區呈遞減趨勢。該結果顯示，非法證據排除的適用在社會經濟發展不同的地區呈現明顯差異，其可能與各地區的偵查環境、手段及意識不同有關。

5.案件類型

非法取證問題突出的案件中，職務犯罪占41%，暴力犯罪占32%，毒品犯罪占16%，黑社會性質組織犯罪占7%，其他犯罪占4%。該結果顯示，非法取證活動較易發生在職務犯罪、暴力犯罪、毒品犯罪及黑社會性質組織犯罪等的偵查活動中。究其原因，貪污賄賂案件主要表現為錢權交易，金錢作為種類物，資金走向難以查證，書證、物證匱乏，偵查機關很可能選擇強行突破口供，并根據口供進行后續的查證、補證工作。毒品犯罪因其秘密性，技術偵查等特殊取證手段運用較多，技偵材料因其取證的特殊性，控方很多時候以保密為由拒絕向法庭說明其來源的正當性，令合法性無從審查。暴力犯罪中雖然通常遺留在現場的實物及痕跡證據較多，但在一些可能判處死刑的嚴重暴力犯罪案件中，偵查機關也會選擇強取口供，以加強證據鎖鏈，防止指控失敗，或者先突破口供，再根據口供串聯碎片化的證據。

（二）非法證據的審查及排除程序

1.證據審查及排除主體

在筆者選取的46件涉非法證據案件中，41件由合議庭主審法官進行審查、判斷，5件由審判長主持庭審時一并審查。根據調查問卷的統計結果，目前幾乎所有非法證據問題均由合議庭在審查全案事實、證據時一并予以附帶審查。65%的被調查者也認為非法證據的審查應由主審法官負責。理論上對于在主審法官或合議庭成員與非法證據之間設立“防火墻”的設想與實踐情況及多數法官的期望存在一定差距。③汪海燕：《評關于非法證據排除的兩個〈規定〉》，《政法論壇》2011年第1期。

2.證據合法性調查階段

我國《刑事訴訟法》規定，庭前會議階段對非法證據排除問題了解情況，聽取意見，法庭審理過程中對證據合法性進行法庭調查?！秶栏褡C據規定》進一步明確，控辯雙方在庭前會議中對證據合法性未達成一致意見，法院應在庭審中進行調查，并且應當先行當庭調查，特殊情況下才可在法庭調查結束前進行。上述規定雖已充分考慮了非法證據對庭審的干擾問題，但筆者認為，從制度層面看應充分利用庭前會議對證據合法性進行調查。在筆者選取的46件涉非法證據案件中，僅有2件在庭前會議上通過檢察機關當場舉證等方式進行了證據合法性調查，占比不足5%。然而，據調查結果顯示，分別有63%的律師、62%的檢察人員及55%的法官認為對證據合法性調查應安排在庭前會議階段，從而保證庭審集中、順利推進。

3.程序啟動條件

辯方申請啟動非法證據排除程序需提供相關線索或材料，關于“線索或材料”的界定，《證據規定》第六條及《嚴格證據規定》第二十條均進一步規定主要是指涉嫌非法取證的人員、時間、地點、方式、內容等相關線索或材料。調查結果顯示，77%的法官在啟動非法證據排除程序時，僅要求被告人說明受刑訊逼供的時間、地點、方式等情況即可，無需進一步提供更為詳細的信息或證據材料；23%的法官則要求被告人除了說明上述情況，還需說明偵查人員的姓名并有相關筆錄等予以印證。

4.證據合法性證明標準

我國刑事訴訟法對證據合法性規定了確認或不能排除非法取證情形的證明標準，實踐中對該標準如何理解存在很大爭議。其中，11%的法官要求檢察機關提供的證據材料能夠證明證據存在合法的可能性即可，17%的法官要求形成優勢證據，46%的法官要求達到排除合理懷疑或內心確信的程度，26%的法官則要求達到事實清楚、證據確實充分的程度。

5.證據合法性證明方法

實踐中檢察機關證明取證合法的方法主要有提交審訊時的錄音錄像，要求偵查人員出庭或出具書面情況說明，由看守所出具入所體檢表等。關于相關證據材料的使用頻率問題，偵查機關出具的書面情況說明占45%，錄音錄像占43%，入所體檢表占22%，偵查人員出庭說明情況占11%。關于現有證據材料的證明力問題，在偵查人員及檢察人員中，分別有93%及89%的人表示現有的證明手段足以證明證據的合法性；在律師及法官中，則分別有83%及74%的人表示現有的證明手段不足以證明證據的合法性。該結果顯示，控辯雙方對現有證明手段在證據合法性的證明力問題上存在較大分歧，控方對現有證據證明效果的判斷未能得到辯方的支持。

（三）證據合法性的審查結果

1.非法證據的證據能力

非法證據喪失的是證據能力還是證明力，是非法證據排除規則的一個基礎問題，關乎證據合法性的調查階段及調查結果何時作出等問題。實踐中，有一種意見認為非法證據沒有證據能力，即證據一經確認為非法即喪失了作為證據的資格，其不應進入庭審程序，持這種意見的人一般主張在庭前會議階段率先對證據合法性作出審查；另一種意見則認為非法證據有證據能力而無證明力，持這種意見的人一般認為無論證據合法或非法均可以進入庭審程序，只是非法證據沒有證明案件事實的作用。調查結果顯示，68%的人認為非法證據沒有證據能力，屬主流意見。《嚴格證據規定》關于非法證據的調查階段前移、調查決定作出前不得宣讀質證等規定，亦反映出非法證據不具有證據能力這一理念。

2.證據排除對定案的影響力

在筆者選取的46件涉非法證據案件中，有14件最終排除了相關證據，表面上看占比超過三成，但其中僅有4件據此減少認定犯罪事實，另外10件定罪量刑不變，沒有一起案件因非法證據排除而宣告被告人無罪或免刑。問卷調查亦得出相似結論，78%的法官表示排除了相關非法證據后不影響案件的定罪量刑；22%的法官表示排除了相關證據后，案件的定罪量刑發生了一定的變化；沒有人表示排除了相關證據后導致對被告人定罪免刑或作無罪判決。這在一定程度上反映出法院啟動非法證據排除程序后，最終被排除的更多是一些相對次要的證據，而對排除關鍵證據的態度較為慎重和保守。

（四）保障措施的司法適用

從司法實踐現狀看，為貫徹實施非法證據排除規則，司法部門采取了多種合法取證保障措施；這些保障措施的實際運行情況并不理想。

其一，全程錄音錄像。全部或絕大多數律師、檢察人員及法官均對審訊時錄音錄像的必要性及證明力予以充分肯定。然而，對于全程錄音錄像的實際應用情況，分別有57%及8%的人表示僅有非常少的案件有全程錄音錄像，實際應用情況不甚理想。

其二，偵查人員出庭。對于合法性有疑問的證據，偵查人員出庭說明取證經過及方法，并接受控辯雙方的質詢，其證明效果相對較好。然而，關于實際出庭情況，87%的人表示在其辦理的案件中從未有偵查人員出庭。由此可以推斷，在需要證明取證合法性的案件中，偵查人員以出具書面情況說明代替本人出庭的情況較為常見。

其三，律師在場。我國目前的值班律師制度尚未規定偵查機關訊問被告人時律師在場。實踐中，偵查機關訊問時也不允許律師在場。對于律師在場的必要性，僅有5%的偵查人員及21%的檢察人員認為訊問時有必要予以安排，90%的律師認為訊問時應到場，持支持立場的法官比例則為52%。

二、非法證據排除規則的功能與價值

非法證據排除規則之所以成為理論界和實務界研討的重點，在于其發揮的獨特功能與價值。通過對該規則運行現狀背后的理論分析，可以據此發現非法證據排除規則的適用還存在哪些困境阻礙了該規則功能的有效發揮，并對此提出相應對策。

（一）彰顯程序正義和程序公正

正義原則的正當性不僅來源于實體公正，而且來自于程序公正。實體公正本質上是難以完全實現的，只有在程序公正的基礎上，才存在向實體公正趨近的可能。程序公正強調的是過程而非結果的正義，即所謂“正義應當以看得見的方式實現”。在刑事司法審判中，查明真相、打擊犯罪是司法機關所追求的目標，目標的實現有賴于程序保障。司法機關按照法定的程序和規則偵查、起訴、審判，實體正義方有實現的可能。非法證據排除規則保障的是偵查取證程序的合法性，防止司法機關以犯罪的方式懲治犯罪。即使以非法手段獲取的證據的確反映客觀事實，但證據的獲取方式本身違法，使得程序本身不具備正當性和合理性，違背程序正義的獨立價值，以此所得的證據就不應當被承認。因此，非法證據排除規則追求刑事司法活動的理性，通過程序性制裁手段預防程序違法，避免公眾對司法程序產生“非正義”之感，符合程序正義的本質要求。

（二）發現實體真實和實體公正

盡管非法證據排除規則存在使有罪的人逃脫法律制裁的可能性，但是此種結果屬于司法程序不得不承擔的風險。更應當看到，非法程序排除規則剔除以刑訊手段逼取的口供及其他非法證據，具有防范冤假錯案的功能。囿于偵查手段的單一、偵查技術的落后，部分案件缺乏必要證據證明犯罪行為時，口供往往成為必不可少的定案根據。偵查機關刑訊逼供、威脅利誘以獲取有罪供述，并且在“嚴懲犯罪”的民意裹挾下，最終導致無辜的被告人被定罪量刑，出現冤假錯案。近年來一系列錯案浮出水面，反映出非法證據對案件錯判的重大不良影響；非法證據遮蔽案件真實，有損實體公正，動搖司法權威。通過排除刑訊逼供、不規范的取證程序等方式獲取的證據，從而保證無罪的人不受司法追訴，盡可能減少冤假錯案發生的可能性，這是非法證據排除規則在追求程序公正的基礎上力求實現的價值目標。

（三）規范司法行為和保障人權

作為國家權力之一的偵查權天然具有擴張性，在調查取證過程中，一旦對犯罪嫌疑人、被告人采取限制自由等強制措施，偵查機關就具有侵犯被告人人權的傾向，有可能以違法行為調查違法行為。非法證據排除規則通過程序性制裁措施防止偵查權的濫用，使偵查人員無法從非法取證中獲得相應利益，根本上遏制非法取證的動機。不同于美國等國家只在審判階段適用非法證據排除規則，我國將該項規則適用于偵查、審查起訴、審判等各階段，偵查所獲取的證據將經過各機關的多次審核，促使偵查人員按法定程序獲取相關證據，并通過增強專業技能，提高偵查技術來完成偵查工作。

刑訊逼供等司法審訊方法不僅反映偵查人員法治意識的淡薄，而且是對被告人人權的侵害。在刑事訴訟中，被告人作為被追訴的對象，處于明顯的弱勢地位。刑訊逼供等非法取證方法嚴重折磨被告人的精神和肉體，有著“小憲法”之稱的刑事訴訟法理應設立相關制度規則尊重和保障犯罪嫌疑人、被告人的人權。非法證據排除規則正是從源頭上預防侵犯公民權利的違法取證行為，遏制偵查機關對被告人人權的踐踏。因此，非法證據排除規則通過拘束強者、保護弱者的方式實現協調各法律主體之間的關系的功能。

三、非法證據排除規則適用之困境

（一）法官“不會排、不愿排、不敢排”

在我國司法體制下，法院雖履行居中裁判的職責，但其相對于公安機關及檢察機關并不具有優勢和獨立地位，依法還要接受檢察機關的監督和制約。在一些職務犯罪案件中，法院還要處理與紀委、監察部門等的關系，情況就更為復雜。④在筆者調研的Y法院審理的Z受賄案中，辯方提出Z在偵查階段受到刑訊逼供，其審判前供述應予排除，為此，控方播放了Z有罪供述的錄像片段，并提交了依法辦案的情況說明。然而，法庭調取了Z在看守所羈押期間的體表檢查登記表，證實Z在接受審訊時受傷，控方對此無法作出合理解釋。法院據此排除了Z的審判前供述，在未認定控方指控的大部分犯罪事實的情況下作出定罪免刑判決。據有關法官反映，承辦此案的法官及法院事后承受不小的壓力。案件審理類似于“流水線作業”，經過偵查、起訴、審理直至定案裁判，環環相扣，很多事實和證據在審判前就已經被固定下來，證人或被害人是否出庭，物證是出示實物還是照片，并不是十分關鍵的問題。因此，法院要在審判階段嚴格審查并排除業已固定的證據，不僅較為困難，而且可能面臨來自其他司法機關的阻力。這就導致有的法官面對有非法取證嫌疑的證據時存在“不會排、不愿排、不敢排”的問題。此種情形下，非法證據排除規則實則虛置，其所追求的任何價值目標都難以實現。

（二）程序性裁判與實體性裁判混同

非法證據審查屬重大程序問題，且關乎實體公正，其重要性并不亞于辯方提出的實體性抗辯。對于辨方就非法證據問題提出的抗辯意見，《嚴格證據規定》明確了以先行調查為原則，以法庭調查結束前調查為例外的調查方法，據此，法院理應在實體裁判前作出程序性裁判，以率先解決證據的證據能力問題。目前不少法院把非法證據問題視為普通的舉證、質證問題，與實體問題一起予以集中解決。非法證據排除制度的程序公正意義應當優先于實體公正，但是很多法官出于各方面考慮，極少會就非法證據問題專門作出程序性裁判，而是代之以在判決文書中模糊處理，僅說明相關事實的證據不充足或不引用相關證據。程序性裁判的缺失在一定程度上造成非法證據排除規則的工具化和邊緣化，由此導致法院無論在法庭調查還是裁判文書制作時均較為重視辯方提出的實體抗辯，而對其提出的非法證據排除等程序性主張關注不夠。

（三）證據排除對裁判結果的原因力中斷

據司法機關統計，一定時期內全國各級法院糾正的重大冤假錯案中，絕大多數案件和偵查辦案過程中存在的刑訊逼供有一定關系。⑤參見《中國去年糾正12起重大冤假錯案多數與逼供有關》，《新京報》2015年3月12日。排除以刑訊手段逼取的口供及其他非法證據，防范冤假錯案，亦是非法證據排除規則的制度初衷之一。然而，從制度運行情況看，法官更傾向于排除與案件定罪量刑關系不大的次要證據，而對定案關鍵證據的排除則持慎重態度，寧愿作留有余地的判決，也不愿僅因取證方法有問題就予以排除并判決被告人無罪。關鍵證據是否排除關乎案件裁判結果，關乎社會防衛利益、被害人利益與被告人利益的沖突與衡平，司法機關持慎重態度，抑或對取證手段有輕微瑕疵但不影響真實性的證據不予排除，并非完全沒有合理之處。然而，對有刑訊逼供嫌疑而不查實，卻退而作出留有余地的判決，就無關利益平衡問題，極有可能造成冤假錯案，無法發揮非法證據排除規則發現案件實體真實的功能，與立法目標相悖。

（四）保障制度的功能未有效發揮

非法證據排除規則的實施需要各項保障制度的配合，但目前錄音錄像、偵查人員出庭等制度的實施效果不甚理想，難以發揮應有的保障作用。在錄音錄像方面，偵查機關選擇性錄音錄像的問題較為突出。偵查人員有可能先實施刑訊逼供，在犯罪嫌疑人準備交代時再錄音錄像，造成犯罪嫌疑人自愿供述的假象。錄音錄像當庭播放亦面臨很多困難，控方有時會以當庭播放全部錄像材料耗時過長，不具備客觀條件為由，有選擇性地提供、展示有利指控的片段。偵查人員訊問不規范，有措辭不當或拍桌子等附加動作，當庭播放效果欠佳，亦令控方有所顧慮。在偵查人員出庭方面，偵查機關以出具情況說明代替實際出庭的情況較為普遍，這種被指責者自證沒有違法行為的書面材料的方式的可信度值得懷疑。有的偵查人員接到通知出庭，在庭審中卻以消極態度作出陳述。⑥在筆者調研的一起組織、領導黑社會性質組織案中，非法證據排除環節要求偵查人員出庭，并接受控辯雙方的詢問。面對辯方詢問，出庭的警察一律以“我是依法訊問”“以材料為準”等回應，法庭無法進行實質調查，庭審效果不好。在看守所羈押方面，存在偵查機關以辦案需要為名將犯罪嫌疑人帶離看守所或隨意變更強制措施等情況，這在一定程度上為非法取證創造了條件。

四、非法證據排除困境的出路

近年來，實務界對非法證據問題的重視程度越來越高，也有很多案件著手審查并實際排除了部分證據。然而，總體來看，我國的非法證據排除尚處于起步階段，實踐中排除非法證據，尤其是排除對案件定罪量刑至關重要的非法證據，仍有一定阻力。法律規則與司法實踐需要長期磨合，方能實現良好的制度效果。立足我國司法實踐，循序漸進，逐步破除司法適用中的障礙和難點，不斷尋找出路，是保障非法證據排除規則真正落地生根的有效路徑。

（一）轉變訴訟理念

當前，發現案件的客觀真實仍然是社會公眾對司法機關的基本要求，而排除非法證據的主要目的是保障犯罪嫌疑人、被告人的人權，有時甚至會妨礙案件真實的發現。在保障人權與發現案件真實目標一致時，非法證據被排除自無疑問。然而，在兩者沖突時，僅以保障人權為由就不追究被告人的刑事責任，讓社會公眾為偵查機關的錯誤“埋單”，人們會懷疑其可行性和正當性。為此，理念的轉變就十分重要了，理念的轉變決定了行動的選擇，無論是執法者，還是社會民眾，均應培育現代司法理念，從重實體轉變為實體與程序并重，從重打擊犯罪轉變為打擊犯罪與保障人權并重，從依賴口供轉變為重視物證、書證。⑦參見徐漢明、趙慧：《非法證據排除規則若干問題探究》，《人民檢察》2011年第20期。美國法官卡多佐也指出：“一方面，我們的社會希望犯罪應被抑制；另一方面，我們的社會不希望警察傲慢的輕視法律。”⑧轉引自陳瑞華：《非法證據排除規則的理論反思》，《法律適用》2006年第6期。實踐中，辦案機關應善于平衡追究犯罪與保障人權兩方面的價值關系，靈活運用比例原則協調公共利益與個人利益、被害人利益與被告人利益之間的關系。換言之，非法取證嚴重侵害犯罪嫌疑人、被告人的身體、健康、人格尊嚴等基本權利的，對非法收集的證據一般應予排除；取證的違法程度相對輕微，而被告人罪行嚴重、犯罪后果惡劣，則可以考慮不一定排除，優先保護社會或被害人的利益。

（二）排除體制阻力

我國刑法的目的是懲罰犯罪，保護公民。公安機關、檢察機關、法院等在刑事訴訟中的職責定位是分工負責、互相配合、互相制約。排除非法證據本質上是審判權對追訴權的審查及制約，是司法權對行政權的程序性制衡，其必然要求追訴權、行政權對司法權、公民權利作出讓步。⑨孫長永、王彪：《審判階段非法證據排除問題實證考察》，《現代法學》2014年第1期。因此，在非法證據排除程序啟動后，應當減少公安機關和檢察機關對法院的制約因素，保持法院的獨立性和中立性，減輕法官“不會排、不愿排、不敢排”的顧慮。通過漸進式改革，在縱向結構上建立以審判為中心的訴訟結構，逐步建立和完善審判為中心的訴訟制度，將司法權延伸至審前程序。在橫向結構上逐步實現審判中立和控辯平等，增強辯方的防御能力，強化訴訟對抗。如此，法院才有足夠空間行使排除非法證據的權力。⑩參見樊崇義、張中：《論刑事司法體制改革與訴訟結構之調整》，《環球法律評論》2006年第5期；吳丹紅：《非法證據排除規則的實證研究——以法院處理刑訊逼供辯護為例》，《現代法學》2006年第5期。

（三）改變證據供給

在我國刑事訴訟中，證據供給形式以口供為主，實踐證明這種證據結構很容易滋生刑訊逼供等非法取證現象。究其原因，一方面，目前偵查機關的審訊技術相對落后，缺乏系統性和科學性，慣于依賴刑訊逼供等非法手段；另一方面，因缺少辯訴交易等制度化誘供措施，偵查機關并未掌握多少與犯罪嫌疑人交換口供的砝碼，其許諾的量刑優惠難以落實，存在“坦白從寬，牢底坐穿；抗拒從嚴，回家過年”的現象，造成審訊形勢不斷惡化，最終倒向刑訊逼供。

為了徹底消除非法取證，落實非法證據排除規則要從以下二方入手。首先，不妨考慮借鑒美國的“毒樹之果”理論?；裟匪勾蠓ü僭赟ilvethorne Lumber Co.訴美國政府案的判決中指出：“禁止以不當方式取證的實質并非僅僅意味著非法而獲的證據不應當被法院采用，而是完全不得被使用?！雹俎D引自雷小政：《非法證據排除中的“實質說理”與改革建設》，《證據科學》2016年第3期。也就是說，通過非法手段獲取的證據，在此種證據基礎上又派生的其他證據也應當被排除。“毒樹之果”理論作為非法證據排除規則的重要組成部分，可以防范刑事司法實踐中出現的規避或架空非法證據排除規則，甚至出現反向激勵非法取證的情況，例如通過刑訊等非法方法獲取口供從而收集到實物證據，利用重復供述使得后一次供述仍具有可采性。②林國強：《論毒樹之果在我國刑事訴訟中的適用空間》，《河北法學》2013年第10期。當然，“毒樹之果”理論的運用要確保刑訊和重復供述與后續收集的實物證據之間存在因果關系，控方也可以據此提出抗辯。其次，應當改變偵查機關依賴口供的偵查方式，提高偵查的科學性和技術性，在口供缺失的情形下，盡可能收集其他證據以形成完整的證據鏈。對此，偵查機關一是要提高科學偵查水平，增加物證、書證等客觀證據的供給，提高證人出庭率，改變過度依賴口供的證據結構；二是要提高審訊技術，由對犯罪嫌疑人的身體、精神強制向心理強制轉型，建立一套行之有效的心理強制審訊技術，并通過各種制度保障取保候審及量刑承諾的落實。③吳紀奎：《口供供需失衡與刑訊逼供》，《政法論壇》2010年第4期。

（四）促進律師參與

目前，辯護律師無權參與偵查機關訊問被告人或其他偵查取證活動，在審查起訴以前，亦不能查閱案件的卷宗材料。偵查活動處于相對秘密狀態并由偵查機關壟斷，其公正性很容易受到質疑。辯護律師自始無法見證訊問過程，也在一定程度上造成其在法庭上的舉證和對抗手段薄弱。為提高律師對非法取證的制約作用，應采取以下措施。一是探索偵查訊問時律師在場制度。偵查機關對犯罪嫌疑人進行審訊、身體檢查時，均應通知辯護律師到場，以監督偵查活動并為犯罪嫌疑人提供法律幫助。二是充分保障律師行使辯護權，賦予其獨立的調查取證權。逐步破解律師執業中存在的會見難、調查取證難等問題，完善律師調查取證的相關規定，嚴格限制偽證罪的適用，創造寬松的辯護環境。三是完善值班律師制度。通過在偵查或羈押機關設置值班律師，能在第一時間為到案的犯罪嫌疑人提供法律幫助。然而，現階段值班律師對于被告人的幫助僅僅限于基本的法律咨詢以及程序性告知服務。應當賦予值班律師會見權、閱卷權、出庭辯護的權利，從而使被告人獲得實質法律幫助。此外，值班律師還應定期輪換，以保證其獨立性。④參見王超：《非法證據排除調查程序難以激活的原因與對策》，《政治與法律》2013年第6期；楊宇冠、楊?。骸丁捶欠ㄗC據排除規定〉實施后續問題研究》，《政治與法律》2011年第6期。四是逐步推進全程錄音錄像制度。對犯罪嫌疑人實施訊問應在指定羈押場所進行，并對訊問全程錄音錄像，不得隨意中止、中斷，以期為辯方有效參加庭審對抗提供有力證據。

（五）建立程序制裁

法律為偵查機關取證、公訴機關控訴規定了相關行為規范，但很多規范沒有相應的程序性制裁措施。程序性制裁的目的是宣告訴訟行為的違法性，使受到程序性違法直接影響的證據及相關訴訟行為失去法律效果。以美國為例，長時間羈押、侵犯律師幫助權、違法逮捕等達到一定情節或造成一定后果的，甚至有可能造成起訴撤銷。⑤參見陳瑞華：《程序性制裁理論》，中國法制出版社2005年版，第535-561頁。建立諸如此類的程序性制裁機制，可以有效遏制違法取證，維護程序公正。如應當錄音錄像，而未錄像或選擇性錄像的，或者在羈押場所外訊問的，除非控方能夠證明取證合法，否則應推定違法，并排除相關證據。

在具體程序性制裁制度的設計上，考慮到非法證據排除規則本身即是程序性制裁機制的一部分，而程序性違法不僅限于證據領域，也應當包括警察、檢察官、法官的所有訴訟行為。因此，有必要建立獨立的程序性裁判機制，對某一訴訟行為是否屬于“無效行為”進行專門審查，避免程序性制裁措施無法真正得到落實。此種審查方式將非法證據排除規則的適用從實體裁判中分離出來，歸入專門的程序性裁判中。當然，程序性制裁同時會因偵查機關的違法行為而犧牲社會和無辜受害者的利益，故在制度設計時應充分平衡兩方面的利益沖突，并以民事救濟等途徑顧及被害人權益。