將民企腐敗預(yù)防納入監(jiān)察

卜鯤鵬

黨的十九大報告指出，反腐敗斗爭要堅(jiān)持無禁區(qū)、全覆蓋、零容忍，堅(jiān)持重遏制、強(qiáng)高壓、長震懾，堅(jiān)持受賄行賄一起查。同時，十八屆中央紀(jì)委七次全會指出，全面從嚴(yán)治黨取得重要階段性成果，反腐敗斗爭壓倒性態(tài)勢已經(jīng)形成。然而，民營企業(yè)腐敗問題仍然沒有引起足夠重視。民營企業(yè)腐敗分兩個部分，即“企業(yè)家”腐敗和企業(yè)內(nèi)部腐敗，特別是針對企業(yè)內(nèi)部腐敗問題，從某種程度上看，成了被忽視的反腐敗盲區(qū)。

中央統(tǒng)戰(zhàn)部公布的數(shù)據(jù)顯示，現(xiàn)在我國民營企業(yè)近2500萬戶，對國家稅收貢獻(xiàn)超過50%，國內(nèi)生產(chǎn)總值、固定資產(chǎn)投資以及對外直接投資均超過60%，城鎮(zhèn)就業(yè)超過80%。而與此同時，民營企業(yè)腐敗問題仍處于高發(fā)狀態(tài)。2017年4月，由北師大中國企業(yè)家犯罪預(yù)防研究中心發(fā)布的《2016中國企業(yè)家刑事風(fēng)險分析報告》顯示，民營企業(yè)家連續(xù)3年貪腐犯罪占當(dāng)年犯罪總數(shù)的比重均超過25%。該問題的解決狀況不僅關(guān)乎國民經(jīng)濟(jì)運(yùn)行質(zhì)態(tài)，也將直接影響全社會的反腐倡廉建設(shè)。

然而，當(dāng)前企業(yè)家行賄之風(fēng)仍然沒有得到根本遏制，企業(yè)內(nèi)部腐敗治理還存在諸多認(rèn)識誤區(qū)，以及存在公私所有制保護(hù)差異、各自為政的工作格局等問題，值得深思。問題是時代的聲音，也是創(chuàng)新的前奏。筆者認(rèn)為，聚焦民營企業(yè)腐敗問題，應(yīng)借鑒香港廉政公署辦案原則，堅(jiān)持“行為主義”，拋棄公私身份差異，整合相關(guān)資源，將民營企業(yè)腐敗預(yù)防納入監(jiān)察委反腐敗范圍，構(gòu)建更寬泛的國家懲治預(yù)防腐敗體系，為奪取反腐敗斗爭壓倒性勝利奠定堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)。

三大認(rèn)識誤區(qū)

首先，對民營企業(yè)腐敗預(yù)防必要性認(rèn)識不足。隨著習(xí)近平總書記在十九大報告中振聾發(fā)聵地強(qiáng)調(diào)“堅(jiān)持受賄行賄一起查”，社會對行賄的關(guān)注度空前提高。然而，民營企業(yè)內(nèi)部腐敗問題的社會認(rèn)知和關(guān)注度依然很低。有些人片面認(rèn)為民營企業(yè)產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)清晰，企業(yè)老板對自己財(cái)產(chǎn)看得緊，不會產(chǎn)生內(nèi)部腐敗。

客觀上，隨著企業(yè)發(fā)展壯大，老板是不可能做到完全監(jiān)督的。特別是隨著現(xiàn)代企業(yè)制度的建立，所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離，經(jīng)理層受委托管理企業(yè)，掌握企業(yè)物資采購、財(cái)務(wù)管理、工程建設(shè)等重大權(quán)力。

孟德斯鳩說，一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，民營企業(yè)經(jīng)營管理階層也會腐敗。《聯(lián)合國反腐敗公約》第23條規(guī)定，“各締約國應(yīng)當(dāng)根據(jù)本國法律的基本原則采取措施，防止涉及私營部門的腐敗”，民營企業(yè)腐敗預(yù)防是國家反腐敗格局中的重要一環(huán)。

其次，對民營企業(yè)腐敗社會危害性認(rèn)識不深。社會普遍認(rèn)為民營企業(yè)是“自負(fù)盈虧”的，花的都是老板自己的錢，民營企業(yè)腐敗沒啥社會危害。其實(shí)不然，“企業(yè)家”腐敗即企業(yè)高管在處理企業(yè)外部關(guān)系時，也會花錢買市場，也就是行賄。

近年來，伴隨著眾多高級別官員的落馬，劉衛(wèi)高、趙晉、徐明、周濱……一些“關(guān)鍵商人”圍獵黨政干部的事件進(jìn)入公眾視野，從中可以清晰透視，老板行賄對政治生態(tài)的污染。

2016年3月，法制日報社中國公司法務(wù)研究院聯(lián)合法治周末報社、法人雜志及中國青年報輿情監(jiān)測室共同發(fā)布的《2015年度中國企業(yè)家犯罪報告》指出，“行賄罪和單位行賄罪等賄賂犯罪已成為民營企業(yè)等非公有制經(jīng)濟(jì)體的標(biāo)簽之一”。

企業(yè)內(nèi)部腐敗實(shí)質(zhì)依然是權(quán)力尋租，其造成資源配置失衡，背離價值規(guī)律，進(jìn)而提高經(jīng)營成本，影響我國經(jīng)濟(jì)運(yùn)行質(zhì)態(tài)。美國國際戰(zhàn)略研究中心發(fā)布的研究報告《腐敗的代價》指出，發(fā)展中國家私營部門的腐敗正在增長，每年至少耗費(fèi)5000億美元，是2012年所有對外援助資金的3倍。

再次，對民營企業(yè)反腐敗主體責(zé)任認(rèn)識不清。一些人認(rèn)為，民營企業(yè)都是老板的錢，企業(yè)內(nèi)部腐敗預(yù)防是老板自家事兒。事實(shí)并非如此，一方面，民營企業(yè)運(yùn)行在社會大背景之下，民營企業(yè)腐敗既損害企業(yè)利益，又影響社會經(jīng)濟(jì)健康運(yùn)行，敗壞社會風(fēng)氣。

另一方面，隨著企業(yè)發(fā)展中混合所有制的建立，企業(yè)中既有不同私有主體股份，也有國有股份，并且在企業(yè)上市情況下，還包含中小股東利益，民企也隨之有了公共屬性。民營企業(yè)腐敗的“買單者”豈止老板個人，政府在民營企業(yè)腐敗預(yù)防中的主體責(zé)任怎能或缺！

行賄犯罪查得少、判得輕

當(dāng)前在深入推進(jìn)“打虎拍蠅”反腐敗斗爭中，由于國家采用抓大放小和分化瓦解策略，造成行賄犯罪查得少、判得輕的局面，對“企業(yè)家”腐敗治理產(chǎn)生負(fù)導(dǎo)向作用。

在立法上，現(xiàn)行法律輕行賄、重受賄，受賄罪最高法定刑可以判處死刑，行賄罪最高則可判無期徒刑，并且明確規(guī)定減輕或免予處罰情節(jié)。在紀(jì)檢審查和司法實(shí)踐中，受賄的國家工作人員得以依法處罰，而為有效查辦案件，紀(jì)檢、反貪等部門在查處行賄犯罪時，除情節(jié)特別嚴(yán)重外，只要如實(shí)供述犯罪行為，一般對行賄者都會從輕甚至免予處罰，行賄老板成了經(jīng)濟(jì)上的受益者。

通過檢索中國裁判文書網(wǎng)會發(fā)現(xiàn)，2015～2016兩年間全國法院公開的一審受賄案件裁判文書8100多件，而同期公布的全國一審行賄案件僅3200多件，佐證了國家對受賄、行賄犯罪打擊力度的強(qiáng)弱。

《刑法修正案（九）》公布后，增加規(guī)定對國家機(jī)關(guān)工作人員近親屬等特定關(guān)系人行賄罪名；增加規(guī)定行賄犯罪的罰金法定刑；嚴(yán)格限制行賄犯罪免予追訴和減免處罰的使用條件。在監(jiān)察委全面布局之下，公眾對行賄犯罪打擊力度增加充滿期待。

所有制歧視

由于我國采取國家主義立法原則，無論立法層面還是司法實(shí)踐層面都受到“公尊私卑”思想影響，我國現(xiàn)行法律有明顯身份法律特征，民營企業(yè)財(cái)產(chǎn)在國家反腐敗中沒有得到同等保護(hù)。

一是在立法上，罪與非罪的差別。如《刑法》第167條規(guī)定簽訂、履行合同失職被騙罪，犯罪主體為國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位直接負(fù)責(zé)的主管人員，而民營企業(yè)中直接負(fù)責(zé)的主管人員在簽訂、履行合同過程中，因嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任而被詐騙，致使企業(yè)利益遭受重大損失，則不構(gòu)成犯罪。

再比如，《刑法》第165條規(guī)定國有公司、企業(yè)董事、經(jīng)理非法經(jīng)營同類營業(yè)罪，而當(dāng)民營企業(yè)董事、經(jīng)理利用職務(wù)便利進(jìn)行同業(yè)經(jīng)營，即使獲得巨大利益并給企業(yè)帶來災(zāi)難性損失，仍然不構(gòu)成犯罪，只能依據(jù)《公司法》追究民事責(zé)任。

二是在量刑中，觸犯民營企業(yè)利益時處罰較輕。如針對非法占有、受賄、挪用等違法行為，國家工作人員犯罪主體構(gòu)成貪污罪、受賄罪、挪用公款罪，而民營企業(yè)犯罪主體則構(gòu)成職務(wù)侵占罪、公司企業(yè)單位人員受賄罪、挪用資金罪，兩者最大差異在于量刑。以非法占有行為為例，貪污罪最高法定刑為死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)，而職務(wù)侵占罪最高法定刑為五年以上有期徒刑，可以并處沒收財(cái)產(chǎn)。

三是在民營企業(yè)預(yù)防腐敗中，很多違反職務(wù)廉潔行為只能依賴民事救濟(jì)。如《公司法》第147條、148條以列舉方式概括9種民營企業(yè)董事、監(jiān)事、高級管理人員對公司的忠實(shí)義務(wù)，除利用職權(quán)收受賄賂行為、挪用資金行為、接受傭金歸為己有行為在《刑法》中有相關(guān)規(guī)定外，其他違反忠實(shí)義務(wù)行為只能依賴民事救濟(jì)。

在司法實(shí)踐中，由于缺乏公權(quán)力調(diào)查手段，并且按照“誰主張、誰舉證”民事舉證規(guī)則而負(fù)有舉證義務(wù)，民營企業(yè)依靠民事救濟(jì)獲得對價賠付也是異常困難。

四是相對嚴(yán)密又系統(tǒng)的國企高管腐敗罪名，民營企業(yè)腐敗立法還有諸多空白地帶。如在經(jīng)營權(quán)與所有權(quán)分離的委托經(jīng)營企業(yè)中同樣存在“吏治腐敗”，再如民營企業(yè)也存在特定關(guān)系人受賄問題。

“九龍治水”

當(dāng)前，我國民營企業(yè)腐敗預(yù)防仍然沒有納入國家反腐敗戰(zhàn)略，國家反腐敗格局中沒有做出頂層設(shè)計(jì)和制度安排，各個民營企業(yè)預(yù)防腐敗主體呈現(xiàn)各自為政的局面。

首先，公安經(jīng)濟(jì)偵查部門對民營企業(yè)內(nèi)部腐敗治理不系統(tǒng)、不全面。根據(jù)公安部偵查刑事案件管轄分工，經(jīng)偵部門共管轄92類經(jīng)濟(jì)犯罪案件，筆者初步統(tǒng)計(jì)涉及民營企業(yè)內(nèi)部職務(wù)犯罪案件10類。

公安經(jīng)偵部門是查辦民營企業(yè)內(nèi)部職務(wù)犯罪的法定機(jī)關(guān)，但還不是專職機(jī)關(guān)，又囿于警力資源限制，僅著眼于事后法律制裁，難以構(gòu)建教育、制度、監(jiān)督并重的懲治和預(yù)防腐敗體系，對民營企業(yè)內(nèi)部腐敗預(yù)防缺乏系統(tǒng)安排和整體布局。

其次，目前我國多數(shù)民營企業(yè)處于預(yù)防腐敗啟蒙階段。一是會計(jì)部門的財(cái)務(wù)審核是企業(yè)強(qiáng)化內(nèi)部控制的最基本手段，能夠發(fā)揮預(yù)防腐敗基本作用。二是目前我國只有少數(shù)知名企業(yè)（如阿里巴巴、萬達(dá)集團(tuán)、華為等）在公司內(nèi)部設(shè)立廉政部、審計(jì)部、合規(guī)部等預(yù)防腐敗工作部門，開展了聲勢浩大的內(nèi)部反腐工作，但民營企業(yè)作為內(nèi)部腐敗預(yù)防主體，既缺少公權(quán)力的調(diào)查手段，又難以與國家反腐敗機(jī)制有效聯(lián)動，其反腐之路依然步履維艱。

三是在建立現(xiàn)代管理制度的企業(yè)中，《公司法》規(guī)定監(jiān)事會有權(quán)對董事、經(jīng)理和其他高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律、法規(guī)或者公司章程的行為進(jìn)行監(jiān)督。但現(xiàn)實(shí)中，我國民營企業(yè)的發(fā)展現(xiàn)狀還無法使股東會、董事會和監(jiān)事會按照《公司法》規(guī)定有效運(yùn)行，監(jiān)事會監(jiān)督在很大程度上還流于形式。

再次，民營企業(yè)黨組織沒有充分發(fā)揮預(yù)防腐敗作用。根據(jù)中辦〔2012〕11號文件要求，非公企業(yè)黨建著眼于發(fā)揮政治核心、政治引領(lǐng)作用，履行宣傳貫徹黨的路線方針政策等六方面職責(zé)，充分發(fā)揮紀(jì)檢組織在維護(hù)和執(zhí)行黨的紀(jì)律中的職能作用。

然而，由于當(dāng)前我國民營企業(yè)黨組織建設(shè)還存在組織機(jī)構(gòu)不健全、紀(jì)檢組織沒有同步設(shè)立、缺乏必要抓手等不利因素，客觀上制約民營企業(yè)黨組織的預(yù)防腐敗作用。

最后，行業(yè)自律組織、司法機(jī)關(guān)犯罪信息查詢、職能部門的行業(yè)管理以及各個職能部門的執(zhí)法協(xié)作等預(yù)防腐敗資源整合不力。一是各類行業(yè)自律組織基于維護(hù)行業(yè)信譽(yù)和發(fā)展理念，開展了各類預(yù)防腐敗工作。如陽光誠信聯(lián)盟由京東集團(tuán)聯(lián)合騰訊、百度等知名企業(yè)共同發(fā)起成立，該聯(lián)盟旨在通過互聯(lián)網(wǎng)手段共同構(gòu)筑反腐敗安全長城，打造陽光、透明的商業(yè)環(huán)境。

二是司法機(jī)關(guān)組建的犯罪信息查詢系統(tǒng)對潛在商業(yè)腐敗產(chǎn)生了有效震懾作用。如2013年1月，最高人民檢察院建立全國行賄犯罪檔案庫。根據(jù)最高人民檢察院公布數(shù)據(jù)，2016年全國檢察機(jī)關(guān)共受理行賄犯罪檔案查詢500余萬次，涉及單位540多萬家（次），涉及個人1100余萬人（次），涉及個人數(shù)量首破千萬。

三是行業(yè)行政主管部門開展特定領(lǐng)域商業(yè)腐敗預(yù)防工作。如國家衛(wèi)健委建立了醫(yī)藥購銷領(lǐng)域商業(yè)賄賂不良記錄制度，要求公立醫(yī)療機(jī)構(gòu)不得購買列入商業(yè)賄賂不良記錄企業(yè)產(chǎn)品。四是針對民營企業(yè)腐敗案件，財(cái)政、商務(wù)、審計(jì)、工商、稅務(wù)等職能部門在信息共享、線索移送和案件協(xié)查等方面缺乏整合機(jī)制。

納入國家反腐敗戰(zhàn)略

一是頂層設(shè)計(jì)，構(gòu)建更為寬泛的國家懲治和預(yù)防腐敗體系。充分認(rèn)識民營企業(yè)預(yù)防腐敗的重要性和緊迫性，淡化所有制形式，完善以《刑法》、經(jīng)濟(jì)法為主體的現(xiàn)行法律，對民營企業(yè)腐敗預(yù)防進(jìn)行充分的頂層設(shè)計(jì)和制度安排，開辟反腐敗斗爭“新戰(zhàn)場”，同黨政機(jī)關(guān)和國企反腐敗斗爭同部署、同推進(jìn)，構(gòu)建更為寬泛的國家懲治和預(yù)防腐敗體系。

二是試點(diǎn)先行，科學(xué)構(gòu)建民營企業(yè)預(yù)防腐敗新格局。堅(jiān)持黨委統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)、黨政齊抓共管，將民營企業(yè)腐敗預(yù)防全面納入紀(jì)委監(jiān)委職責(zé)范圍，構(gòu)建紀(jì)委監(jiān)委組織協(xié)調(diào)、行業(yè)監(jiān)管部門條塊監(jiān)管、行業(yè)協(xié)會自律、企業(yè)內(nèi)部管控、社會各界監(jiān)督的民營企業(yè)預(yù)防腐敗工作新格局。

三是組建網(wǎng)絡(luò)，探索民營企業(yè)預(yù)防腐敗新方法。從建立民營企業(yè)預(yù)防腐敗聯(lián)系點(diǎn)切入，逐步構(gòu)筑民營企業(yè)預(yù)防腐敗組織網(wǎng)絡(luò)，針對規(guī)模以上民營企業(yè)，已經(jīng)建立黨組織的，積極建立黨的紀(jì)檢組織，沒有建立黨組織的，應(yīng)建立監(jiān)委組織。

中小規(guī)模民營企業(yè)在區(qū)域聯(lián)建、行業(yè)聯(lián)建、掛靠組建的黨組織中建立紀(jì)委監(jiān)委。明確紀(jì)委監(jiān)委在民營企業(yè)預(yù)防腐敗中的工作職能、目標(biāo)任務(wù)和經(jīng)費(fèi)保障，探索新方法、新措施和新制度，對于行之有效的國家機(jī)關(guān)、國企反腐倡廉建設(shè)方針和原則，應(yīng)在繼承中創(chuàng)新。