論我國刑事訴訟回避主體

陳鑫磊

【摘要】在我國經濟社會繁榮發展的趨勢下，法制建設取得了階段性成果，刑事回避制度是刑事訴訟的一個重要的組成部分，它貫穿于整個刑事訴訟過程中，是目前各國都普遍確立的一項重要制度。

【關鍵詞】回避制度 審判 訴訟

我國三大訴訟法都規定了回避制度以及必須回避的法定情形、適用范圍、申請回避及審查決定的程序。最高人民法院于2000年1月31日印發的《關于審判人員嚴格執行回避制度的若干規定》（以下簡稱《回避規定》），又從司法為民的角度，對當事人中請回避的權利范圍做出了較為寬泛的解釋，同時對法官的白行回避及必須回避的情形，包括離任法官及法院其他工作人員的回避情形，都規定了更為嚴格的措施和嚴格的監督規定。

一、審判人員應當回避的情形。依照《回避規定》第1條在以下幾種情形下應當白行回避，當事人及其法定代理人也有權要求他們回避：（一）是本案的當事人或者與當事人有直系血親、三代以內旁系血親及嫻親關系的；（二）本人或者其近親屬與本案有利害關系的；（三）擔任過本案的證人、鑒定人、勘驗人、辯護人、訴訟代理人的；（四）與本案的訴訟代理人、辯護人有夫妻、父母、子女或者同胞兄弟姐妹關系的；（五）本人與本案當事人之間存在其他利害關系，可能影響案件公正處理的。這條解釋事實上是對“與本案當事人有其他關系，可能影響公正處理案件的”的說明，但還是在后面加了“存在其他利害關系”的兜底性條款。我們認為這個兜底性條款應指當事人能夠提供證據證明特殊情形出現，而且這類特殊情形的出現應當視為其“與本案當事人之間存在其他利害關系，可能影響案件公正處理”。這類特殊情形，有明文規定的是：審判人員未經批準，私下會見本案一方當事人及其代理人、辯護人的；為本案當事人推薦、介紹代理人、辯護人，或者為律師、其他人員介紹辦理該案件的；接受本案當事人及其委托的人的財物、其他利益，或者要求當事人及其委托的人報銷費用的；接受本案當事人及其委托的人的宴請，或者參加由其支付費用的各項活動的；向本案當事人及其委托的人借款、借用交通工具、通訊工具或者其他物品，或者接受當事人及其委托的人在購買商品、裝修住房以及其他方面給予的好處的。我們認為，除此之外，當事人可舉證證明關系密切的同學、師生、老上級、戰友等亦應屬回避主體范疇。同時我們以為，對于這些特殊情形的認定需有個標準問題，也就是說當當事人申請這些情形下的審判人員回避時需有一套完整的回避的決定程序。

二，離任回避。依照《回避規定》第4條，審判人員及法院其他T作人員離任二年內，擔任訴訟代理人或者辯護人的，人民法院不予準許：審判人員及法院其他工作人員離任二年后，擔任原任職法院審理案件的訴訟代理人或者辯護人，對方當事人認為可能影響公正審判而提出異議的，人民法院應當支持，不予準許本院離任人員擔任訴訟代理人或者辯護人。但是作為當事人的近親屬或者監護人代理訴訟或者進行辯護的除外。與此解釋有區別的是《法官法》第17條規定，而《法官法》則規定“不得擔任原任職法院辦理案件的訴訟代理人和辯護人”，即無需異議直接回避。此處，我們認為還是應該賦予當事人異議權，否則一律回避也侵害了委托人的合法權益。

三，訴訟代理人、律師的回避。按照《回避規定》第5條，審判人員及法院其他工作人員的配偶、子女或者父母，擔任其所在法院審理案件的訴訟代理人或者辯護人的，人民法院不予準許。司法解釋規定的理由是：“為嚴格執行憲法和法律，進一步落實和完善法律規定，從工作機制上防止和消除少數審判人員辦‘關系案、‘人情案、‘金錢案，確保司法公正，樹立人民法院良好形象”。筆者絲毫不懷疑最高法院之初衷，但在立法技術上是欠考慮的。

四，回避主體中的審判人員。依照《回避規定》，審判人員指的是各級人民法院院長、副院長、審判委員會委員、庭長、副庭長、審判員、助理審判員。法院中的“其他工作人員”是指法院中占行政編制的工作人員。此外，人民陪審員、書記員、翻譯人員、司法鑒定人員、勘驗人員以及執行員在執行過程中的回避問題，均參照審判人員回避的有關內容執行。某類人員是否應回避，應當賦予當事人以選擇的權利，而且有些回避原因的出現還需當事人提出，否則法院也無力糾纏于細枝末節，我們可完善相關人員參與司法活動的告知制度，如委托的司法鑒定人員名單應該告知犯罪嫌疑人、被告人或其他當事人，如果他們提出并有證據證明屬于回避的情形之時，則應直接回避，而無需浪費精力，以免作出鑒定后，卻被認定為應當回避的情形。

五，程序回避。按照《回避規定》第3條，凡在一個審判程序中參與過本案審判T作的審判人員，不得再參與該案其他程序的審判。本條規定主要是為了防止法官因為可能的“內心確信”而先人為主，產生可能的預斷，以避免當事人產生猜疑，這樣參加了第一審案件審理的法官，即使因某種原因被調至上一級法院的，也不能再參與該案的二審審理：發回重審的案件，原審審判人員因已參加了原審審理，不得參與該案的重審，等等。根據《回避規定》的立法精神，筆者認為，發回重審案件原審書記員不得再參加案件的重審，而司法實踐中，考慮到情況比較熟悉，加上很多基層法院書記員人手少，往往交由同一個書記員記錄，讓隨案書記員“從一而終”，理由是《回避規定》第3條只提到了“審判人員”，而未提及“書記員”，而實際上依據該規定，書記員、人民陪審員等的回避參照審判人員的回避執行，而且根據刑訴法第192條、第206條的規定，原審人民法院對二審發回重新審判的案件以及人民法院按照審判監督程序重新審判的案件，有關案件一審或二審合議庭的全體成員，都屬于回避的范圍，所以司法實踐中這種讓書記員“從一而終”的做法實質上違反了法律規定和司法解釋。

六，法律責任。依據《回避規定》第8條，審判人員明知具有應當回避的情形，故意不依法白行回避或者對符合回避條件的申請故意不作出回避決定的和審判人員明知訴訟代理人、辯護人按規定應當回避的，而故意不作出正確決定的，須依照《人民法院審判紀律處分辦法（試行）》的規定予以處分。

參考文獻：

[1]《刑事訴訟法學》.陳光中.主編，北京大學出版社。

[2]《刑事訴訟法學》.樊崇義.主編，法律出版社。