淺析《民法典》立法背景下商行為的界定

楊琪

【摘 要】隨著《民法總則》的出臺，《民法典》立法背景下對商事規范存在許多亟待解決的問題，而無論是在理論還是司法實踐中，對商行為的界定問題都顯得尤為突出。而商行為的界定是我們對其他商事問題進行研究以及確立商事法律制度的前提。因此，對此問題的研究具有深意。

【關鍵詞】商行為；商主體；營利目的；商事法律規范

商法是一種特別私法，這一觀點早已在國內外的商法學界達成了共識，這也就意味著商法作為一種獨立于民法的私法，因其獨特的價值理念與原則以及不同于調整平等主體之間關系的民法的特殊調整對象和調整手段而言具有獨立性。王建文教授認為，商法調整對象的獨立性主要表現為商主體與商行為的獨立性。19世紀以來，隨著社會經濟生活發生了廣泛而深刻的變革，民法為適應一這變化作出了許多因應性的變革，民法的基礎——平等性與可互換性的基本判斷也逐步喪失，因此便產生了“民法商法化”的現象。但是，無論民事法律行為如何商法化，其終究無法完全涵蓋社會經濟生活中形形色色的商事問題，調整各種各樣的上市關系。同樣的，在司法實踐中，法院設置了民事審判庭、刑事審判庭與行政審判庭，在民事審判庭中將案件區分為民事案件與商事案件；在判決書中，“商行為”這一名詞的出現頻率也逐步增高。那么，在“民法商法化”以及《民法典》制定的大背景下，《民法典》是否能夠統籌商法？司法實踐中，劃分民事行為與商事行為的標準又是什么呢？

一、商行為的內涵

我國是采取民商合一立法體例的國家，并不存在商法典或者以其他形式存在的商法，因此“商行為”只是一種學理上的概念，而并非法定概念。在立法與學界中對商行為的定義，大致可以分為以下三種觀點：

第一種是將商行為與商主體相聯系。在該種觀點下，認為商行為是商主體所從事的以營利為主要目的的經營行為。其理論來源是大陸法系國家以商主體為中心的主觀主義立法例。這種立法例的代表性國家是德國，商人與商人資格是決定是否適用商法的核心要素，而商行為則是自商主體派生出的一個概念。因此，在主觀主義立法體例之下，商人不僅是商法的核心，同時也是判斷是否適用商法典規范的核心。與之相對應的，是形成了“確定商人資格”——“認定商行為”——“適用商法規范”的邏輯體系。

第二種是強調商行為的營利性，認為即使是非商主體從事營利性行為亦可認定為商行為。該種立法例的代表性國家是西班牙，這一觀點也是我國目前的通識觀點，從行為是否具備營利性的實質出發進行判斷。凡是屬于商事交易或者商行為，不管這種商事交易或者商行為是法律明文規定，亦或者是經過推定的，均可以適用商法典的有關規定。其法律適用的邏輯結構與主觀主義立法例相比，無須通過認定商人身份進而確定是否適用商事法律規范。

第三種是客觀商行為與主觀商行為相結合的折中主義立法例，商行為既包括任何人所從事的具有營利性的行為，也包括商主體所從事的行為。其代表性國家為日本。《日本商法典》對任何主體基于任何目的所從事的“絕對商行為”與商主體所從事的“以營利為主要目的”的行為作出了列舉式的規定，同時也對“附屬商行為”作出了規定。

由此可見，各國對商行為概念的界定，并非簡單的主觀主義與客觀主義的對立，而是主觀主義與客觀主義所占比例不同而已，但隨著經濟社會的發展，商行為的概念界定也處于動態的變化之中。

二、商行為的特殊性

（一）商行為以營利性為主要目的

《民法典》的制定對商行為概念的擇定應當與社會主義市場經濟的實踐相結合，透過法律現象尋求其法律實質。例如，當下房地產市場火熱，手有余錢的自然人選擇購買房地產的行為是否應當界定為商行為？除了明顯具有公益性質的行為，企業所實施的行為是否均應納入商行為的范疇？從法律行為的本質出發，我們認為對企業所實施的除明顯具有公益性質的行為外，其他應界定為商行為；自然人所實施的以營利為主要目的的行為亦應歸入商行為的范疇。

（二）商行為的持續性

商行為應表現為持續的、有計劃的且反復的從事某項或某幾項交易活動，這種持續性與穩定性亦是對“以營利為主要目的”的補充，也是區別于偶爾的營利活動的標志。在實際生活中，商行為的持續性表現為組織機構的完善以及會計核算制度的健全，只有這樣才能更好的實現自我完善、自我約束與有序運營，從而保障經營活動的理性與持續性。只有這樣，才能賦予其更高的注意義務與特別的職責，保障商事活動相對人的利益。

（三）商行為與商主體相聯系

在傳統商法中，對商主體的界定更傾向于其外部特征，即商業上權利義務之歸屬者。然而，現代商法對商主體的界定通常要求其必須持續性的從事某項以營利為主要目的的活動，是一種職業化的主體。這一特征又與前兩項特征相關聯。

（四）商行為的效率性

隨著市場經濟的快速發展，為了促進交易活動的高效、快速進行從而達到增強社會發展活力、增加社會財富的目的，商行為的實施必須注重效率，這也是商行為區別于一般民事行為的重要特征。這主要體現在短期時效制度和外觀主義制度上，例如我國《票據法》對追索權時效的規定，背書連續的證明力等。

三、界定商行為的意義

（一）有助于理順商主體、商行為與商事法律規范之間的關系

首先商主體與商行為并非一一對應，如果對一般民事主體所實施的商事行為仍然適用民事法律規范進行太縱橫反而會引起失衡與不協調。但無論是商主體還是一般主體所實施的商行為都應把“以營利為主要目的”作為認定的核心。其次，商事法律規范并非僅對商主體與商行為作出規定，其中還會涉及依附于經營行為的其他行為。因此，理順三者之間的關系有利于我們理解商事制度，并為商行為制度的確立提供思路。

（二）促進商行為制度的建立

與一般法律行為相比，商行為具有其特殊性，正是由于商行為難以被一般法律行為所包含，因此有必要在一般法律行為之外設立商行為制度，從而科學合理的調整因商行為所引起的商事法律關系。而商行為制度的確立有賴于“商行為”概念的合理界定。而各國對商行為概念的界定都比較模糊且抽象，通過前文的分析，我們可以姑且將商行為界定為商主體所實施的經營行為以及一般主體所實施的以營利為主要目的的行為。在具體的實施過程中，應逐步完善立法與出臺相應的司法解釋，同時還應發揮民法一般規范與商事單行法規范之間的配合與協調關系。

四、結語

在《民法典》制定的大背景下，對商行為進行界定，不僅有其理論意義，為商事立法提供了價值指導，同時“以營利為主要目的”條件的明確，也有利于發現商行為的本質與內在規律，更好的促進市場經濟的發展，維護經濟活動雙方當事人的合法權益。

【參考文獻】

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