試論國有公司國內招標所涉關聯交易問題

黃河冰

摘要：隨著市場經濟的發展，國有公司對外采購的需求越來越來大，而這亦對采購的流程性、透明性、公正性（以下簡稱“三性”）提出了更高的要求。鑒于《中華人民共和國招投標法》以及相關法律法規的規定，絕大多數國有公司在采購的過程中都選擇采用公開招標或者類公開招標的形式從而保證采購的“三性”。但由于國有公司的歷史原因以及國家支持國企入股優質企業的政策導向，絕大部分經營良好的國有公司大量存在全資、控股、參股企業的情況，同時由于法律法規缺少對關聯方投標的限制性規定，所以就最終的中標結果來看，在國有公司招標中，絕大多數中標方多為關聯方，以至于形成龐大的“關聯交易”。本文主要就“關聯交易”是否符合我國法律法規，以及就國有公司“關聯交易”的規則制定提出建議。

關鍵詞：關聯交易；關聯方；招標；合法性

一、 關聯交易、關聯方的定義及其延展

根據《企業會計準則第36號--關聯方披露》的規定，關聯交易是指關聯方之間轉移資源、勞務或義務的行為，而不論是否收取價款。而在企業財務和經營決策中，如果一方控制、共同控制另一方或對另一方施加重大影響，以及兩方或兩方以上同受一方控制、共同控制或重大影響的，構成關聯方。

從有利的方面講，關聯雙方因存在關聯關系，其雙方對于彼此的財務以及經營狀況具有足夠的了解，可以省去合作前期需要的盡職調查、商務談判磋商等方面的交易成本。從不利的方面講，由于關聯雙方對于彼此的財務以及經營狀況具有足夠的了解，則不排除關聯方中的投標方對就招標項目在招標前已經具有一定的了解，甚至不排除關聯方中的招標方為保證關聯方中標，在招標中設置歧視性條款，限制非關聯方進行投標或者中標。

二、 現有招標法律法規對于關聯交易的規定

根據我國現有國內招標的法律法規，并未明文規定對于在招投標過程中關于關聯交易的處理，僅有《中華人民共和國招標投標法實施條例》第三十四條第一款規定“與招標人存在利害關系可能影響招標公正性的法人、其他組織或者個人，不得參加投標。”模糊的指出了存在利害關系可能影響招標公正性的法人、其他組織或者個人不得參加投標。但就法律的嚴謹性的角度，暫無任何法律法規明確界定何為存在利害關系可能影響招標公正性的法人、其他組織或者個人。由于沒有明確的界定，那么在日常行政以及司法的過程中，財政機關、司法機關就無法根據該法律規定就招標人、投標人的行為進行管理，乃至處罰，即從嚴格意義上講我國的法律法規對于國有公司國內招標所涉關聯交易問題存在較大的法律空白。

三、現有國有公司在招標中關聯交易的原因與現狀

以國有公司為例，一般來說國有公司都存在全資或者控股、參股的企業，甚至部分子公司的成立就是為了剝離母公司的部分業務而存在，那么其成立該子公司或者參股公司的目的就是為了配合母公司的主要業務，而基于此原因子公司或者參股公司在母公司采購時就必然會被母公司垂青。

但從另一個角度，雖然國有公司在招標中大量存在關聯交易但我們亦不能完全認定但凡是涉及關聯交易就是錯誤的，首先關聯方中標不一定代表著本次采購行為中必然存在違法、違規的行為。其次關聯方對于招標方日常業務、機構設置的了解程度是其他非關聯公司難以企及的，其能夠更好的配合招標方的日常工作。所以部分招標的結果雖然是關聯方中標，從而形成關聯交易，但其依舊是最有利于項目的中標方。

綜上，現在國有公司在招標中大量存在關聯交易但由于關聯交易并不完全代表著錯誤，所以對待關聯交易既要審慎但更不能“一刀切”拒絕任何關聯交易。

四、 關聯方是否可以參與到與其存在關聯的國有公司招標中的標準

首先暫無任何法律法規規定關聯方不得參與到與其存在關聯的國有公司招標中，既然如此那么我們就需要更換著眼點。根據《中華人民共和國招標投標法實施條例》第三十四條第一款規定“與招標人存在利害關系可能影響招標公正性的法人、其他組織或者個人，不得參加投標。”的規定，真正能夠判定關聯方是否可以參與到與其存在關聯的國有公司招標中的標準為關聯方的進入是否影響了招標的“公正性”。

根據筆者對國有公司招標的理解關聯方影響“公正性”的方式大致有四種，第一種為關聯方為招標項目前期提供咨詢服務的。該種情況關聯方等同已經提前進入到了招標項目中，其若參加投標其在投標響應文件中可根據自身對于項目的了解做出最優的選擇，那么對于其他投標人就形成了不可逆的信息差，再者不排除關聯方在提供前期咨詢服務的時候，就根據自身情況提供了有利于自身的咨詢結果并為日后的招標采購作出準備，無論上述哪種皆嚴重影響本次招標的“公正性”。第二種多個關聯方經過協商共同投標排除其他競爭者的。該種情況下，多個關聯方經過串標就投標報價或者其他條件達成一致，影響到評分基準價或其他條件，從而降低其他投標人中標的可能性，影響本次招標的“公正性”。第三種為關聯方通過自身在招標人的影響在招標文件中量身定做招標條件。該種情況下關聯方在招標條件設置上就存在極大的偏向性甚至設置具有歧視性條款的條件，限制其他的投標人投標，從而影響本次招標的“公正性”。第四種招標人基于其與關聯方的關系，主動在招標文件的發布、收取、評分等環節提供便利并對于其他投標者的以上環節進行惡意刁難，暗示、脅迫，影響招標“公正性”的。

綜上，是否因關聯方的介入從而影響到招標的“公正性”是評判關聯方能否進入與其存在關聯的國有公司招標中的核心標準。

五、 關于如何規范國有公司國內招標過程中關聯交易的建議

（一）在制度建設層面[1]

在法律法規中明確規定影響“公正性”關聯方的認定標準，對于本文第四部分提出的四種情況涉及的關聯方必須堅決排除在投標人之外，同時就招標中涉及關聯關系的種類進行細分并在招標的過程中要求投標方主動進行披露。具體的關聯關系分為：

1、 投標人為招標人母公司

2、投標人招標人為子公司。

3、投標人與招標人受同一母公司控制。

4、投標人與招標人存在合營企業。

5、投標人與招標人存在聯營企業。

6、投標人的主要投資者及與其關系密切的家庭成員與招標人董監高存在親屬關系。

（二）在技術操作層面

要想法律法規落到實處必須保證相關經辦人員對招標法律法規、流程具有足夠的了解，同時引入第三方對于國有公司招標全部流程的監督亦是極為有效的方式。具體的方式如下：

1、將參加招法培訓，作為國企負責采購的領導必須的考核項目。

2、全面實現委托招標，但凡涉及招標項目無論是否是強制招標，都必須委托給招標機構。

3、除公開招標結果外，就招標打分詳細清單、扣分理由進行公示，交由各其他投標人監督。

（三）財政監管層面

國有公司主管單位可定期委托律師事務所或者會計師事務所就國企招標的文件進行查核，查核的內容主要有：是否存在應當強制招標而未招標的情況、招標文件本身是否存在歧視性或者偏向性條款、實際開工方是否為中標方等。

綜上，只有制度建設、技術操作、財政監管三個層面并行，才能真正有效的推動國有公司國內招標關聯交易規范化，從而減少錯誤的關聯交易給國有資產帶來的損失，維護市場經濟的繁榮與發展。

參考文獻：

[1]王玉立.招投標活動中關聯交易問題的研究以煙草行業為例[J].經濟論壇.2016年3月總第548期第03期