“去勞動關系化”就能高枕無憂嗎

張倩茹

傳統的靈活用工模式，如非全日制用工、勞務派遣或勞務外包，是企業解決人員編制緊張、旺季人才短缺、項目用工短缺、三期員工短期替補等難題的重要手段，它作為全日制用工，即標準勞動關系下的重要補充，在今后的一段時間里，也將發揮應有的作用。

新型的靈活用工模式，如兼職、自由職業、借助互聯網平臺下的用工模式，滿足了快遞物流、家政服務等傳統勞動力密集型行業對服務人員的大量需求。而隨之引發的勞動爭議也一度為業界所關注。可以肯定的是，在商業模式加速更新迭代、人員結構變化加快、求職人員心態多元等因素的作用下，在傳統用工模式外尋求新靈活用工模式，必將是大勢所趨也是人心所向。

如果說以上的新型靈活用工模式，針對的人員都集中在一線的服務崗位，那么呈現出燎原之勢的“合弄制”“阿米巴經營”等模式則反其道而行，它破除了傳統組織管理工作以人為本的核心，改為以工作為本，對于管理階層，講求平等協商，以合伙制、合作制代替自上而下的管理，從而成為解決傳統大公司病的良方。

啟用了靈活用工，就能高枕無憂了嗎？并不盡然，每個事物均有其兩面性，去除了勞動關系化，也許在某種角度規避了標準勞動關系下企業所承載的勞動義務及社會責任，但換一個角度，它仍需接受法律法規的約束，需要承擔在其他法律關系下的法律風險和經濟責任。

非全日制用工

非全日制用工，是用人單位與勞動者約定的以小時作為計酬單位確立的勞動關系。因其與全日制用工相比，當事人雙方可以訂立口頭協議、無需全額繳納社會保險、任何一方都可以隨時通知對方終止用工，且無需支付經濟補償等特點，非常便捷和靈活，既有利于用人單位靈活用工，也有利于創造更多的就業機會，因而很受用人單位的青睞。非全日制用工與全日制用工主要的區別如下圖所示：

在法律性質界定上，非全日制用工仍然歸屬于勞動關系，只是相較于標準勞動關系而言，它是一種去除了很多標準勞動關系的法律強制義務的簡易勞動關系。司法實踐中，為了防止用人單位濫用非全日制侵害勞動者的法定權利，仲裁員或法官大多會選擇對工作時間、發薪周期進行嚴格把控，用人單位一旦踩線，即可能會被認定為全日制用工的勞動關系。一旦被認定為全日制用工，那么所有普通勞動者有關的法律權利都會成為企業應該承擔的責任，這些責任包括：未簽訂書面勞動合同的雙倍工資差額；補繳五險一金；與當地最低工資之間的工資差額；未休年休假補償；加班費；解除勞動關系的經濟補償金或者違法解除的賠償金。另外，采用非全日制用工，因其人員的不穩定，也極易造成企業商業秘密的泄露，及常規工作的斷檔。

因此，企業最好只在部分臨時性、輔助性的工作崗位上適用非全日制用工，且在使用時，還應特別注意考勤管理，以及改變日常習慣性的計薪方式。

勞務派遣

勞務派遣，是指勞務派遣單位根據與用工單位簽訂的勞務派遣協議，將勞動者派往用工單位進行勞動，勞動者在勞動過程中接受用工單位的指揮、管理、監督的用工模式。這種用工模式，對于用工企業來說，與標準勞動關系最大的不同就是，介入了第三方，從而掐斷了用工單位和勞動者之間本應直接建立的勞動關系。從本質上來說，它將標準勞動關系中用人單位的權利義務分割為兩部分，一部分由用人單位即勞務派遣單位承擔，而另一部分則由用工單位承擔。

這樣，作為用工單位規避了一部分直接建立勞動關系的法律義務，從而得到了很多附隨優勢，比如突破了原有的人員編制限制，減少了財務上的人工成本等。同樣，為了防止企業濫用勞務派遣規避應有法律義務，法律對此就作了諸多限制，諸如崗位限制，僅允許在臨時性、輔助性、替代性工作崗位上使用，諸如用工比例限制（不得超過用工總數10%）等。

另外，因為簡單的一對一轉變為復雜的一對二的三角關系，在使用過程中，企業往往也會事與愿違，雖然看似避免了直接用工的法律風險，但最終卻沒有逃脫人力資源派遣的法律風險，徒增了不少用工成本。這些風險除了常說的派遣許可問題、違規操作問題、退回限制、管轄和適用法律沖突的法律風險等等，其實還包括一些較深層次的矛盾，比如兩單位規章制度內容發生沖突引發的爭議風險；合同相對性引發的培訓尷尬等等。怎么說呢？比如，需要出資對員工進行培訓，培訓協議誰和誰簽，服務期的延長以派遣期限為準還是勞動合同期限為準。

勞務外包

勞務外包，是指企業將自身的部分或全部工作外包給一個外包單位或服務機構來完成，企業主要負責接收工作成果并支付相應費用的用工形式。在這種用工形式下，企業本身不直接招人也不直接用人，嚴格意義上說，這不算是一種用工模式，而是民事上的承攬關系。但在目前的人力資源市場上，因為它解決了勞務派遣在崗位要求及用工比例上的法律局限性，在《勞務派遣暫行規定》出臺后，覆蓋了很大一部分原有的勞務派遣市場，很多派遣崗位逐步被專業化的勞務外包所取代。

從法律義務上來看，勞務外包看似很完美，作為發包單位的企業，完全脫離了勞動關系的束縛，可以盡情地享用外包單位交付的勞動成果，還無需承擔任何勞動法律義務。但是，現實卻非如此。一方面，羊毛出在羊身上，外包單位會把自身應當承擔的法律義務轉化為外包費用，導致實質支付的外包成本，較之直接用工人工成本或勞務派遣費用，有時反而有過之而無不及；另一方面，它和勞務派遣最大的區別在于不能直接對人員進行用工管理，企業完全地失去了對人員的管控機會，一旦監控缺位，服務效果無法滿足自身要求，很容易因此錯失商業機會。

在實踐當中，外包單位的勞動者主張與發包單位存在勞動關系或主張名為勞務外包實為勞務派遣，要求發包單位承擔用工連帶賠償責任的情形時有發生。另外，外包單位和發包單位的合作，需要信息共享以便于溝通協調，這樣，企業重要商業信息資源損失、核心技術和商業機密泄露的風險都會隨之加大。這也是多數企業只選擇將部分非核心業務外包的重要原因。

網約平臺用工

互聯網平臺用工，是指通過互聯網平臺整合供需資源，企業或個人用戶將業務需求放置到網約平臺，服務人員通過平臺查看需求并自主與企業或個人用戶聯系并自主決定提供服務的一種用工形式。這種用工方式，是在共享經濟時代應運而生的。在實際生活當中，使用平臺的企業或個人用戶認為服務人員代表平臺，是平臺的工作人員，而平臺卻不這么認為，平臺認為自己只是一個提供信息的媒介，只進行了簡單的相互轉達服務。這也就使網約平臺本身是否和服務人員之間構成勞動關系一度引發熱議。

從目前可查找的一些網約典型案例來看，多數會把爭議的核心放在雙方是否符合《關于確立勞動關系有關事項的通知》中勞動關系建立的實質構成要件上面，同時也會考慮并尊重雙方合作時達成的合意。比如，江蘇省勞動人事爭議仲裁委員會在2017年7月發布的庭審意見中，對于涉及互聯網平臺的勞動關系確認問題，提出仲裁機構應當綜合考慮平臺運營方式、對勞動者管理程度、收入分配方式、經營風險承擔等因素，并明確指出僅發揮中介信息服務作用的平臺與勞動者間的工作聯系，不宜作為勞動關系處理。類似的一些地方裁判口徑，在一定程度上無疑為很多擬加入平臺的企業注入了一股強心劑。

但是，不是說只要建立了這樣的用工平臺，在用工的過程中，各方就可以輕松地卸下勞動關系的包袱。北京首起網絡平臺用工爭議案件就說明了這一點，法院推翻了勞動仲裁委的裁決，認為個人與某單位之間是否存在勞動關系的根本在于雙方的“合作”模式是否符合勞動關系的法律要件，而不在于雙方對于彼此之間的法律關系的“認識”。廚師和平臺雙方雖簽訂了否定勞動關系的《合作協議》，但仍應審查個人與單位之間事實上是否構成勞動關系。該公司僅經營廚師類業務平臺，原告主要提供廚師技能；雙方具有較強的從屬關系，雙方建立的關系符合勞動關系的特點。

對比前文提到的三種靈活用工方式，網約平臺用工顯然是去除勞動關系較為徹底的一種，一旦認定平臺與服務人員之間，僅構成勞務、居間或其他掛靠等民事關系，則平臺只需要受民事法律規范的約束，也只需要符合民事關系中的平等自愿、意思自治等原則，不必擔心法律對于服務人員有更多的勞動法律義務的傾斜性保護。但是，作為企業也應當看到，司法實踐對于認定勞動關系的限定也是有條件的，企業若希望脫離勞動關系，則應當特別綜合考慮到接受平臺信息的服務人員的工作時間、費用支付、管控權限等因素，結合上述信息注意自身商業模式的調整。

合弄制

合弄制是由角色來承擔工作的管理系統。一項工作被看做一個“角色”，同一個人可以選擇承擔不同角色，和其他人配合完成工作，按照角色分配權力。合弄制（holacracy，也譯為“全體共治”）被認為是一種“無領導管理方式”，它將公司組織架構去中心化，將由人定義工作角色轉變為圍繞工作來定義，并且經常更新。在合弄制之下，公司組織架構去中心化，公司員工重新自由組合成一個一個的小組。在小組當中，每人選擇自己的職務和自己的目標。合弄制以工作為中心，而不是以人為中心。所以，合弄制本身并非用工形式，而是一種組織管理模式，其相對的概念是傳統的層級管理模式。

這種模式的好處就是讓企業中的員工實現了理論上的人人平等，每個員工都可能一邊在某個圈子擔任鏈長，一邊在另一個圈子擔任普通角色，既能充分發揮了員工的技能，又大大地減少了辦公室政治的困擾。但是，在現有的用工環境下，企業在實踐當中也會出現很多的阻力。一方面，企業在從傳統模式改組為合弄制時，會受到諸多因素的限制，比如不符合共同價值觀或發展模式的人員如何去除實質沒有法律依據，強制推行，會給公司形象和聲譽帶來損害，并且也會帶來巨大的違法成本；另一方面，如何對待沒有角色的員工，會成為新的難題，培訓和待崗的成本似乎都不現實；再次，員工本身對于新模式會存疑和抗拒，這種模式雖然解決了內部角色的擔當，但無法保障在跳出企業后的職業發展，那么，對企業的人才引進及保留都無疑是一個巨大的挑戰。

不論是標準勞動關系，抑或是其他的非標準勞動關系或靈活用工關系，都在滿足企業的用工需求的同時，給企業帶來一些管理上的挑戰，以及一定的法律風險。企業在滿足經營目標的前提下，根據企業的性質、業務的需求，以及員工的意愿選擇合適的用工模式，進而讓人盡其才，才盡其用，人事相宜，又保障用工的合法化和靈活化，不僅可為企業未來發展增添助力，還會減少勞動爭議的發生，降低用工成本。