專家坐診

非全日制勞動(dòng)關(guān)系用工風(fēng)險(xiǎn)提示

我公司最近想要招用一批兼職人員，操作上有哪些需要注意的地方？

首先，需要明確什么是“兼職人員”？我國在法律層面上還沒有“兼職”的概念，在勞動(dòng)法律法規(guī)中概念與“兼職”比較接近的是非全日制用工。

《勞動(dòng)合同法》第六十八條明確，非全日制用工是指以小時(shí)計(jì)酬為主，勞動(dòng)者在同一用人單位一般平均每日工作時(shí)間不超過四小時(shí)，每周工作時(shí)間累計(jì)不超過二十四小時(shí)的用工形式。

非全日制與標(biāo)準(zhǔn)勞動(dòng)關(guān)系相比具有相對(duì)優(yōu)勢(shì)：

1.雙方可以訂立口頭協(xié)議，沒有未簽勞動(dòng)合同雙倍工資和無固定期限勞動(dòng)合同的風(fēng)險(xiǎn)；

2.雙方都可以隨時(shí)通知對(duì)方終止用工，且用人單位不需要向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償；

3.法律規(guī)定需用人單位強(qiáng)行繳納的社保種類只有工傷保險(xiǎn)，相較于標(biāo)準(zhǔn)勞動(dòng)關(guān)系，社會(huì)保險(xiǎn)成本大大降低。

但是非全日制也有著較為明顯的局限性：

1.工作時(shí)間有著嚴(yán)格的限制，勞動(dòng)者在同一單位工作時(shí)間平均每日不超過4小時(shí)，每周累計(jì)不超過24小時(shí)，超出該限制的，就有被認(rèn)定為標(biāo)準(zhǔn)勞動(dòng)關(guān)系的風(fēng)險(xiǎn)。

司法實(shí)踐中，對(duì)于非全日制的平均工作小時(shí)數(shù)的計(jì)算方式也存在爭論，有認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以7天作為基數(shù)的，有認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以勞動(dòng)者實(shí)際工作天數(shù)作為基數(shù)的，也以5天或6天作為基數(shù)的算法，目前來說并沒有定論，建議用人單位在適用非全日制時(shí)還是要注意控制每天的工作時(shí)間，盡量把工作平均到多日去完成，以避免相關(guān)的法律風(fēng)險(xiǎn)。

2.雖然法律規(guī)定了非全日制應(yīng)當(dāng)繳納工傷保險(xiǎn)，但是在實(shí)務(wù)操作中，由于各地方社保政策不同，有些地區(qū)是無法單獨(dú)為非全日制員工繳納工傷保險(xiǎn)的，因此，非全日制員工一旦發(fā)生工傷，用人單位就需要承擔(dān)比較大的工傷待遇成本。對(duì)此，建議用人單位為非全日制員工購買商業(yè)保險(xiǎn)，諸如雇主責(zé)任險(xiǎn)等來規(guī)避有可能出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)。

3.非全日制員工由于其臨時(shí)性的特點(diǎn)，用人單位涉密、核心崗位一般不適合非全日制，可適用范圍總體來說還是比較小的。

勞務(wù)派遣員工退工應(yīng)謹(jǐn)慎

我們公司新進(jìn)一名勞務(wù)派遣員工，崗位是打包工，其他新進(jìn)員工一個(gè)小時(shí)大約可以打包10個(gè)產(chǎn)品，他卻只能完成5個(gè)左右。經(jīng)過觀察，我們覺得他有消極怠工之嫌，準(zhǔn)備退回這名派遣員工，請(qǐng)問有什么法律風(fēng)險(xiǎn)嗎？

事實(shí)上，關(guān)于勞務(wù)派遣的退工法律有著不下于勞動(dòng)關(guān)系解除的嚴(yán)格規(guī)定（具體條款可參見《勞動(dòng)合同法》第六十五條、《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第十二條和第十三條）。可見，勞務(wù)派遣的退工與勞動(dòng)關(guān)系解除的情形基本一致，只有當(dāng)派遣員工出現(xiàn)諸如嚴(yán)重違紀(jì)、試用期不符合錄用條件、醫(yī)療期滿等情形時(shí)才可以退回。

該員工工作效率不高，工作完成度低于平均水平，可以考慮從三個(gè)方面入手解決：

第一，可以考慮通過試用期不符合錄用條件來退回，不過由于對(duì)于用工方而言，派遣員工一般不存在試用期的概念，那么就需要由派遣單位對(duì)試用加以證明。試用期不符合錄用條件的重要要素之一就是需要與員工之間就試用期錄用條件進(jìn)行提前約定，關(guān)于錄用條件應(yīng)當(dāng)有明確的考核方式和與之對(duì)應(yīng)的考核結(jié)果。比如說，派遣單位應(yīng)當(dāng)與員工約定試用期錄用條件之一是通過用工單位的用工考核，同時(shí)告知其用工單位的考核方式是員工在經(jīng)過合理的培訓(xùn)后在1個(gè)小時(shí)內(nèi)應(yīng)當(dāng)完成8個(gè)打包任務(wù)，否則就視為未通過用工考核。這樣操作就可以把退工合規(guī)性的風(fēng)險(xiǎn)降到最低。

第二，可以考慮通過不勝任工作來退回該派遣員工。操作方式與試用期不符合錄用條件類似，不過不勝任工作需要由用工單位來證明。應(yīng)當(dāng)在用工之前告知員工不勝任工作的具體情形，當(dāng)員工出現(xiàn)不勝任情形時(shí)，還應(yīng)當(dāng)依法對(duì)員工進(jìn)行必要的培訓(xùn)然后再進(jìn)行調(diào)崗，如此仍不能勝任工作的，方能以不勝任工作的理由來退回派遣員工。

第三，約定退工條件。這可以說是用工單位最常用的退工方式了，很多用工單位與勞務(wù)派遣單位的派遣協(xié)議中習(xí)慣這么約定，用工單位有權(quán)退回不符合要求的派遣員工，認(rèn)為只要如此約定，就可以根據(jù)自己的需求來退回派遣員工，事實(shí)上并非如此。

根據(jù)法律規(guī)定，被派遣勞動(dòng)者退回后在無工作期間，勞務(wù)派遣單位應(yīng)按照不低于所在地人民政府規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)，向其按月支付報(bào)酬。這就意味著，被退工的勞動(dòng)者，若派遣單位無新的派遣崗位提供，將會(huì)面臨待崗只拿最低工資的待遇，若用工單位隨意退工，很大可能會(huì)造成勞動(dòng)者收入的大幅度減少，因此出于保護(hù)勞動(dòng)者權(quán)益的角度，約定退工條件在全國大多數(shù)審判機(jī)關(guān)看來都是不被認(rèn)可的，唯一的特例是上海地區(qū)，在勞務(wù)派遣單位、用工單位、派遣員工三方均簽字認(rèn)可的情況下，才可以約定退工條件。

何為“假外包真派遣”

經(jīng)常聽到“假外包真派遣”的說法，一直不是很理解。我們公司目前打算與另一家公司簽訂外包合同，在實(shí)際操作中，如何防止“真外包”轉(zhuǎn)變?yōu)樗^ “假外包”？

外包與派遣，現(xiàn)在一般認(rèn)為區(qū)分于標(biāo)準(zhǔn)勞動(dòng)關(guān)系，都屬于靈活用工的重要形式，但是二者之間可是有著明顯的不同。

外包，顧名思義，就是發(fā)包公司將某一模塊的工作內(nèi)容外包出去給外包公司，發(fā)包公司只看最終的工作結(jié)果，而不對(duì)外包公司的員工進(jìn)行任何管理。舉個(gè)例子，A公司與裝修公司B公司簽訂合同，要求B公司對(duì)A公司的辦公場(chǎng)地進(jìn)行裝修，這就是外包關(guān)系，A公司不會(huì)去要求B公司的裝修工人每天幾點(diǎn)上班、幾點(diǎn)下班，也不會(huì)要求裝修工人在公司場(chǎng)所內(nèi)遵守A公司的規(guī)章制度，只根據(jù)外包合同的要求在規(guī)定時(shí)間內(nèi)驗(yàn)收裝修成果是否合格即可。發(fā)包公司與外包公司之間形成民事法律關(guān)系，外包公司員工與發(fā)包公司之間無任何法律關(guān)系。

勞務(wù)派遣與外包相比較，共同點(diǎn)在于員工的勞動(dòng)關(guān)系主體都不是用工單位，而是派遣公司或外包公司，用工單位不需要為員工繳納社保、發(fā)放工資。不同點(diǎn)在于，勞務(wù)派遣員工還是要受到用工單位的管理，遵守用工單位的規(guī)章制度、工作時(shí)間和工作安排，用工單位雖然與派遣員工之間不構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系，不存在解除勞動(dòng)合同支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金或賠償金的問題，但是根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定可知，用工單位違法退工給被派遣勞動(dòng)者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位需承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。具體法條如下：

在外包公司與外包員工發(fā)生勞動(dòng)爭議時(shí)，發(fā)包單位除《勞動(dòng)合同法》第九十四條規(guī)定的個(gè)人承包經(jīng)營違反本法規(guī)定招用勞動(dòng)者，給勞動(dòng)者造成損害的，發(fā)包的組織與個(gè)人承包經(jīng)營者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任外，發(fā)包公司一般不需要承擔(dān)什么連帶賠償責(zé)任，發(fā)包公司屬于相對(duì)獨(dú)立的第三方。簡而言之，外包的本質(zhì)是發(fā)包公司從外包公司除購買勞動(dòng)成果，至于這項(xiàng)成果是如何完成的，由多少人完成的，不屬于發(fā)包公司關(guān)注的范疇。而派遣的本質(zhì)是用工單位從派遣單位處要來員工，按照用工單位自己的要求進(jìn)行工作，用工單位與派遣單位之間的結(jié)算方式也是按照派遣人數(shù)去進(jìn)行結(jié)算。

所謂“假外包真派遣”是指用工單位以外包之名，將員工的勞動(dòng)關(guān)系轉(zhuǎn)入外包公司，但是員工卻需要遵守用工單位的各項(xiàng)規(guī)章制度，用工單位對(duì)員工進(jìn)行事實(shí)上的管理。這種形式，雖然從合同內(nèi)容上來看，用工單位與外包公司之間簽訂的屬于承攬外包合同，但是內(nèi)核仍是勞務(wù)派遣的套路，一旦被認(rèn)定為“假外包真派遣”，那么用工單位就需要承擔(dān)勞務(wù)派遣的相關(guān)義務(wù)。

所以，在外包關(guān)系中，避免發(fā)包公司對(duì)外包員工之間發(fā)號(hào)施令，發(fā)包公司若有什么要求，可以直接從公司層面與外包公司溝通，真正讓外包公司去對(duì)外包員工進(jìn)行管理，以實(shí)現(xiàn)發(fā)包公司的目標(biāo)要求。