案評(píng)靈活用工常見風(fēng)險(xiǎn)

歷菲

實(shí)踐中，因用人單位、用工單位理解上的偏差和操作上的瑕疵而產(chǎn)生的諸多用工風(fēng)險(xiǎn)，讓本應(yīng)該很規(guī)范的“靈活用工”變得風(fēng)險(xiǎn)重重。本文用三個(gè)典型案例，評(píng)說一下“靈活用工”過程中，極易出現(xiàn)的用工風(fēng)險(xiǎn)，讓企業(yè)HR可以防患于未然。

派遣員工工齡可否連續(xù)

包某于2006年4月4日由某人力資源公司派遣至A公司工作，擔(dān)任助銷員。2007年4月1日至2007年12月31日，勞務(wù)派遣公司改為B公司；2008年1月1日至2010年1月29日，勞務(wù)派遣公司又改為C公司。2010年2月，包某和A公司簽訂勞動(dòng)合同，在相同崗位任職，勞動(dòng)合同期限為2010年2月1日至2013年3月31日。2006年4月4日至2010年3月期間，包某一直在A公司的浦東辦事處從事銷售工作；2010年4月起，包某被安排至A公司的川沙辦事處，仍從事銷售工作。2013年9月，A公司向包某發(fā)送了勞動(dòng)合同到期終止通知，而包某則要求恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系。

案件評(píng)析：

根據(jù)本案查明的事實(shí)，包某自2006年4月4日起，一直在A公司處從事銷售相關(guān)工作，其用人單位多次變更，最終變更為A公司。自2006年4月4日至2010年3月期間，包某的工作場所和工作內(nèi)容均沒有變化。A公司主張用人單位主體的變更系包某本人原因造成，但未能提供充分證據(jù)予以證明。從上述事實(shí)分析可以得知，包某所在用人單位（派遣公司）雖然多次變更，但是包某的工作場所和任職崗位均無變化，A公司亦承認(rèn)由于公司人員需要，從2010年2月1日起與包某建立勞動(dòng)關(guān)系。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第五條第二款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，可以認(rèn)定本案的情形屬于“勞動(dòng)者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作”。因此，依照《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第十條的規(guī)定，可以確認(rèn)包某在A公司的工作年限應(yīng)自2006年4月4日起計(jì)算。

上海市第一中級(jí)人民法院做出終審判決，依照包某在A公司處的工作年限，計(jì)算包某可以享受的醫(yī)療期，一審法院認(rèn)定雙方勞動(dòng)關(guān)系順延至2013年12月24日醫(yī)療期屆滿終止，并無不當(dāng)，現(xiàn)包某要求恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系至判決生效之日的上訴請求，不予支持。

本案中，法院雖然未支持包某恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系的請求，但仍然認(rèn)可了雙方勞動(dòng)關(guān)系建立的時(shí)間是自2006年4月4日起算，也就是說，法院認(rèn)可了用人單位主體名稱的變更期間的工齡以及派遣期間的工齡。用人單位抗辯稱，包某于2006年4月4日至2010年1月29日期間由勞務(wù)派遣公司派遣至A公司處工作，包某、A公司于2010年2月簽訂勞動(dòng)合同，雙方基于合意，并非是“被安排”，不適用《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第十條的規(guī)定。包某、A公司建立勞動(dòng)關(guān)系后，工作場所和工作崗位實(shí)際都有變動(dòng)，勞務(wù)派遣用工不應(yīng)適用最高人民法院《關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第五條的規(guī)定。但法院認(rèn)為，用人單位并沒有提供相應(yīng)的證據(jù)證明，也就是說，即便重新簽訂了勞動(dòng)合同，也不足以說明，勞動(dòng)者并不是“被安排”。

根據(jù)《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第十條之規(guī)定，勞動(dòng)者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，勞動(dòng)者在原用人單位的工作年限合并計(jì)算為新用人單位的工作年限。最高人民法院《關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第五條則規(guī)定：勞動(dòng)者仍在原工作場所、工作崗位工作，勞動(dòng)合同主體由原用人單位變更為新用人單位的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定屬于“勞動(dòng)者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作”。除非用人單位有充足的證據(jù)證明勞動(dòng)者基于本人意愿要求重新與用工單位簽訂勞動(dòng)合同，否則，工齡都是要連續(xù)計(jì)算的。

網(wǎng)約司機(jī)與平臺(tái)的“身份”之爭

2015年3月1日，A公司（勞務(wù)派遣公司）與B公司訂立管理咨詢服務(wù)合同，為B公司提供人員管理和咨詢服務(wù)，合同期限為180日。

2015年7月28日，劉某與A公司簽訂手續(xù)，要求劉某與B公司簽訂勞務(wù)合同，告知書中列明“B公司接受A委托，為B公司提供勞務(wù)和勞務(wù)相關(guān)的管理服務(wù)……被告知人執(zhí)行不定時(shí)工作制，自行安排作息時(shí)間，但需按B公司關(guān)于網(wǎng)約車最低上線時(shí)間接單，最低訂單量按相關(guān)數(shù)據(jù)執(zhí)行。如拒絕執(zhí)行“指令性”任務(wù)，視被告知人違反勞動(dòng)紀(jì)律”。劉某與B公司簽訂保密協(xié)議和勞務(wù)中介服務(wù)合同。

劉某辦理相關(guān)手續(xù)后自被告處領(lǐng)取了車輛并繳納押金6000元。A公司為劉某開立網(wǎng)約車專車賬戶，每車每日通過賬戶收取137.52元租金，每單車費(fèi)70%為原告的報(bào)酬，A公司的收益從其余30%車費(fèi)中獲取。

2015年9月7日，劉某要求A公司支付雙倍工資遭拒，勞動(dòng)仲裁被駁回后，訴至法院，A公司針對(duì)本案提出管轄權(quán)異議，法院裁定A公司提出的管轄權(quán)異議成立，并移送北京市海淀區(qū)人民法院處理。

案件評(píng)析：

本案中，劉某與A公司之間是否存在勞動(dòng)關(guān)系是爭議焦點(diǎn)。

勞動(dòng)關(guān)系是指用人單位與勞動(dòng)者個(gè)人之間依法簽訂勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者接受用人單位的管理，從事用人單位安排的工作，成為用人單位的成員，從用人單位領(lǐng)取報(bào)酬和接受勞動(dòng)保護(hù)所產(chǎn)生的法律關(guān)系。

本案中，由于劉某與A公司之間未簽訂勞動(dòng)合同，故判斷雙方是否存在勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)根據(jù)查明事實(shí)，結(jié)合勞動(dòng)關(guān)系的本質(zhì)屬性和重要特征進(jìn)行綜合認(rèn)定。雖然A公司提交的證據(jù)中存在“不定時(shí)工作制”“勞動(dòng)紀(jì)律”等表述，但結(jié)合勞務(wù)告知書、勞務(wù)中介服務(wù)合同和保密協(xié)議的完整內(nèi)容，并不能顯示原、被告雙方有建立勞動(dòng)關(guān)系的合意。劉某駕駛車輛系從A公司處領(lǐng)取，但劉某每日支付車輛租金，同時(shí)劉某通過網(wǎng)約車APP接單結(jié)算，A公司不負(fù)責(zé)安排原告運(yùn)營，對(duì)具體運(yùn)營時(shí)間沒有強(qiáng)制性要求，劉某報(bào)酬的來源并非被告，劉某的勞動(dòng)內(nèi)容不屬于A公司的經(jīng)營范圍，劉某的訴求均明顯區(qū)別于勞動(dòng)關(guān)系的要求，劉某與A公司之間不存在確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系的基本要件，劉某的陳述及提交的證據(jù)也不能證實(shí)其與A公司存在勞動(dòng)關(guān)系。劉某的各項(xiàng)主張無事實(shí)及法律依據(jù)，法院最終駁回了劉某的全部訴訟請求。

法院判決自然人與公司之間是否存在勞動(dòng)關(guān)系，依據(jù)原勞動(dòng)和社會(huì)保障部《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》的相關(guān)規(guī)定，其中第一條規(guī)定，用人單位招用勞動(dòng)者未訂立書面勞動(dòng)合同，但同時(shí)具備下列情形的，勞動(dòng)關(guān)系成立。

（一）用人單位和勞動(dòng)者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；

（二）用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動(dòng)規(guī)章制度適用于勞動(dòng)者，勞動(dòng)者接受用人單位的勞動(dòng)管理，從事用人單位安排的有報(bào)酬的勞動(dòng)；

（三）勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。

本案中，判斷專車司機(jī)和平臺(tái)之間是否存在勞動(dòng)關(guān)系，首先，雙方主體適格，符合勞動(dòng)法關(guān)系下的勞動(dòng)雙方主體資格，但是雙方并不符合第二、第三條件，也就是說，A公司并不直接管理劉某，也不為其發(fā)放工資，同時(shí)，專車司機(jī)的工作內(nèi)容并非A公司的業(yè)務(wù)組成部分，因此，法院認(rèn)為雙方不存在勞動(dòng)關(guān)系，因此也駁回了劉某的其他訴訟請求。

目前，像網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)這類新型業(yè)態(tài)也層出不窮，對(duì)于傳統(tǒng)的用工模式而言，非傳統(tǒng)勞動(dòng)關(guān)系的用工形勢更具有靈活性，如自雇、眾包等。對(duì)于新型的用工模式，無法適用現(xiàn)有的勞動(dòng)法律法規(guī)，只能用民法中的相關(guān)規(guī)定規(guī)制，當(dāng)然相關(guān)法規(guī)也會(huì)進(jìn)一步發(fā)展和完善。

外包員工是否也要“同福利”

2011年2月23日，黃某進(jìn)入A公司（某外服公司）處，并被派至B公司工作。黃某與A公司簽訂了《勞動(dòng)合同》，主要內(nèi)容有：A公司根據(jù)與B公司簽訂的《服務(wù)協(xié)議書》，選定黃某參與此項(xiàng)促銷服務(wù)工作；黃某知曉并理解A公司承接此服務(wù)工作是臨時(shí)性的，一旦原告參與的工作任務(wù)完成，雙方將不再存在任何雇傭關(guān)系；本合同為以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同，有效期自2011年2月23日至工作任務(wù)完成時(shí)終止，工作任務(wù)的完成以項(xiàng)目服務(wù)單位書面確認(rèn)為準(zhǔn)；黃某工作崗位為理貨員，黃某服從A公司的工作安排；黃某的勞動(dòng)報(bào)酬為月工資2000元，每月20日發(fā)放上月工資。

2013年10月23日，A公司終止了原告的勞動(dòng)合同。黃某認(rèn)為，其他銷售人員與B公司簽訂了勞動(dòng)合同，同時(shí)，B公司每月向與同樣崗位的銷售管理人員發(fā)放交通費(fèi)及通信費(fèi)，A、B兩公司未按照同等待遇向其發(fā)放上述福利。2013年12月，黃某申請仲裁，要求A、B兩公司共同支付包括交通費(fèi)、通信費(fèi)及高溫補(bǔ)貼在內(nèi)的其他福利，得到裁決后又訴至法院。

案件評(píng)析：

受理法院認(rèn)為，黃某未提供證據(jù)證明雙方約定的勞動(dòng)報(bào)酬中包含交通費(fèi)及通信費(fèi)，故黃某要求兩被告支付其上述期間的交通費(fèi)及通信費(fèi)，依據(jù)不足。黃某主張2011年至2012年期間的高溫費(fèi)，超過了法律規(guī)定的時(shí)效，不予支持。審理中，兩被告認(rèn)可黃某需要在露天工作，并同意共同支付原告2013年6月至9月期間的高溫費(fèi)800元，法院予以確認(rèn)；對(duì)黃某應(yīng)休未休的年休假天數(shù)，用人單位應(yīng)當(dāng)按照勞動(dòng)者日工資收入的300%支付年休假工資。

最終法院作出判決：一、自本判決生效之日起十日內(nèi)，被告A、B兩公司共同支付黃某2013年6月至9月期間的高溫費(fèi)800元（已履行600元）； 二、A公司支付黃某2012年至2013年應(yīng)休未休年休假工資；三、黃某要求A、B兩公司共同支付2011年9月至2013年8月期間交通費(fèi)及通信費(fèi)的訴訟請求，不予支持。

本案中，法院沒有支持黃某的交通費(fèi)和通信費(fèi)的請求，原因有二：一是黃某屬于外包公司員工，也就是A公司的員工，B公司與A公司之間構(gòu)成民事合同關(guān)系，與黃某不存在法律關(guān)系，并不具有支付黃某福利待遇的依據(jù)。二是A公司雖然與黃某簽訂了勞動(dòng)合同，但是合同中對(duì)薪資組成有明確的約定，同樣也沒有支付這筆費(fèi)用的依據(jù)，因此，外包員工不具有獲得這部分福利待遇的條件。

另外，在本案中可以看到，黃某與A公司之間簽訂的是以一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同，這對(duì)于外包業(yè)務(wù)的公司來說，是一件既合法又有利的做法，避免了項(xiàng)目完成后，公司繼續(xù)支付工資的可能。這也是在傳統(tǒng)勞動(dòng)關(guān)系體系下靈活用工的一種方式。