論非法經營罪理性構罪模式

摘 要 創新經濟背景下經營行為如何避免觸碰“非法經營罪”的紅線，成為市場關注焦點。非法經營罪已從單純的經營許可資格問題，演化為“違法行為+營利數額”構罪模式。司法實踐仍應關注非法經營行為的社會危害性，從現實危害和公共政策考量，審視刑事手段保護法益的必要性，合理適用非法經營罪罪名。

關鍵詞 非法經營 社會危害性 公共政策

作者簡介：金霞，上海市靜安區人民檢察院。

中圖分類號：D924.3 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.05.256

在產權司法保護中，堅持罪刑法定原則，對生產、經營、融資活動中的創新創業行為，應當嚴格把握非法經營罪的構成要件。本文從司法角度出發，再次探尋非法經營罪的構罪模式，防止實踐中隨意擴大適用，確保非法經營罪在保護市場秩序的本意上繼續發揮刑法保護人權、打擊犯罪的功能。

一、當前對非法經營行為入罪的圈定模式

非法經營罪從設置之初，刑法條款中含有違反國家規定，被視為法定犯的標志。但現行非刑事法律或行政法規立法表述設定刑事責任時，先羅列違法行為類型，再附以“構成犯罪的，追究刑事責任”。司法實踐中，形成了違反國家規定的違法行為達到一定金額、情節嚴重的，即構成非法經營罪。分析《刑法》第225條前三項的規定，非法經營罪側重打擊的是違反國家有關許可經營的規定。立法機關和司法機關對第四項“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”出臺的適用包含了十五個類型行為。市場秩序領域有較多的國家行政許可經濟管理法規，非法經營罪一直被視為行政犯或法定犯。 但對照法律適用結果，非法經營罪已不限于經營資格有無的判斷，演變為“行政違法行為+營利數額”的入罪模式。非法經營罪在法律本意上認為非法經營行為擾亂了市場秩序，但司法基于實務需要，更改為侵害了社會利益或公共政策實施的經營行為應予入罪，甚至出現違反了國家非市場管理規定的非法獲利行為也構成非法經營罪。

二、非法經營行為構罪的判斷維度

非法經營的判斷是標準（standard）維度的，還是規則（rules）維度的。我國《刑法》第225條關于非法經營罪的規定是討論我國刑法的明確性問題的一個絕佳范例，因為這一規定既有空白罪狀，同時還有兜底條款，幾乎匯集了所有與刑法明確性相悖的立法方式。 非法、經營本身不具有特定內涵，但用于法律罪名的表述。事實上，法律或行政法規規定構成犯罪或追究刑事責任的違法行為相當抽象。現實不斷變化的市場經濟背景下，市場許可經營領域中各種新型交易涌現，很難保證非法經營罪條款是一個明確的規則，進而實現公平和結果正當的要求。

法治社會本應包含著使人們最大限度地知道自己行為后果的含義。 非法經營罪要求“擾亂市場秩序，情節嚴重的”行為結果，非刑事的法律或行政法規顯然不會突出規定某類違法行為的發生必然引發擾亂市場秩序的后果。法律和行政法規對行為的規定具有相對性，而刑法對明令禁止的行為具有明確性的要求。從法律或行政法規違法行為直接跨越到犯罪行為，需要慎重的銜接機制。通常，由刑事法重述違法犯罪行為內涵與外延是最妥當的。非法經營罪的“標準”設置模式，賦予法官造法的巨大空間。

行政法的立法模式與刑事立法模式有一定的相似性，但卻存在根本區別。刑法具有明確禁止行為的功能，涉及非法經營罪的行為都應被嚴格禁止。行為人勾結教育部門人員非法注冊，違法開展民辦教學，使學生獲得了相關學歷學位，后法院根據修改前的《民辦教育促進法》，認定構成非法經營罪。 以行政違法為標準，直接構成非法經營罪是否合適。行為人確實非法獲利，但此前民辦教育尚未開展營利與非營利的分類管理，民辦教育尚未進入市場范疇，其行為并非在市場交易中完成，法官直接從“違反國家規定”入手，在未確定相關市場存在的條件下，認定被告人的獲利行為構成非法經營罪，顯然跳過了非法經營罪的立法本意和司法界限。 前述案件的認定強化了非法經營罪“違法行為+營利數額”的司法認定模式。該案通過如行政制裁或刑法其他罪名予以懲罰是否更加合適。還有一點，非法經營罪的法律后果將產生對非法經營人產權的剝奪，同時放棄對非法經營相對人權利的保障。刑事司法實踐中，如上述本來與非法經營罪立法內涵并不完全一致的行為類型，也通過司法適用，以非法經營罪予以處罰。

刑事司法政策是指導刑事司法實踐的具體指導思想和策略原則。非法經營罪應當體現刑法在懲罰與保護之間作出的平衡。司法實踐中，不正當競爭行為較易產生非法經營罪爭議。對于在先行政許可權利的侵犯，在何種程度上可以定性為非法經營罪。如電信網絡資費優惠黃牛，是否構成非法經營罪。經營電信業務應當符合國家規定，在自身未取得相應資質的情況下從事電信網絡安裝業務是否構成非法經營罪。黃牛行為是否進入電信市場秩序的國家許可領域，直接影響到非法經營罪的構成。

三、非法經營罪對市場行為的禁止性評價限度

刑法規定的犯罪通常是禁止性行為，規定相關的情節、數額等等，并不是允許標準之下的行為，而是從司法成本出發，符合一定的標準才予以追究刑事責任。由于國家在規制經營時，需要保護更大的社會利益或實施更高的公共政策，故設定行政許可。經營行為在取得資格時即取得一定的豁免；如果沒有取得資格推定對社會福利或市場秩序將產生不利影響，應予刑事評價。列入犯罪圈的非法經營行為可能侵害不特定主體的基本權利或者社會秩序。以醫療為目的，違規使用成癮麻醉或精神藥品，仍觸犯非法經營罪。 國務院頒布的《麻醉藥品和精神藥品管理條例》第八十二條規定違反本條例的規定，致使麻醉藥品和精神藥品流入非法渠道造成危害，構成犯罪的，依法追究刑事責任。犯罪行為的構成依舊模糊 ，但是由于該類藥品易形成癮癖，非法經營罪放棄了可比經營的考量，基于“造成危害”，非法經營罪承擔了維護社會更基本秩序和利益的功能。從印度購買仿制藥案除了從人道主義角度考慮，其并未擾亂市場秩序，構成社會危害性還是判斷非法經營罪的根本標準。

非法經營罪涉及的行為首先是判斷該非法經營行為是否進入刑法禁止性評價圈。根據罪刑法定，入罪行為以刑法規定為限，顯然不僅僅以違反國家規定作為入罪標準，國家規定的用意、違反的程度直接影響到非法經營罪的構成。這也是為什么玉米收購定非法經營案引起嘩然的原因。 國家許可是一種壟斷的賦予，在有具體權利人的非法經營中，壟斷的強度顯然是非法經營定罪的關鍵依據。黃某在國家外匯管理局規定的交易場所以外，將人民幣8億元直接或通過公司轉入單位賬戶，經由他人控制的“地下錢莊”，私自兌購并在香港收取了港幣億元之巨，用于償還賭債。 本案中，由于國家對外匯兌換強壟斷的公共政策，非法經營幾乎等同于非法交易。刑法特別注重對國家經濟秩序或金融安全的保護，暗含著維持國家金融資產安全的公共政策。在當前外匯管制背景下，逃匯行為將入罪。盡管在私權利領域，個人可以自由處置金融資產，但逃匯行為可能侵蝕國家國際金融安全，導致國家金融資產負債嚴重失衡。

四、非法經營罪構罪模式的重新設定

適用非法經營罪時，應將概念和事實進行反復對比，強調市場經濟秩序下應當合法經營行為，非法經營的行為性質不僅擾亂市場秩序，還侵害了刑法一貫強保護的社會公共利益或者國家強維持的公共政策。最高人民法院已經意識到，非法經營罪在司法實踐中由于司法人員為解決現實法律問題而產生的各種附會適用問題。

注釋：

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