農地承包經營權信托流轉法律風險探析

摘要：農地承包經營權信托流轉作為我國農村土地流轉的制度創新，在實踐中還存在著諸如產權主體模糊、信托財產界定不清、參與主體混同和監管缺失等問題，特別是地方政府信用的介入，行政干預的加強，不僅阻礙了原生性的農地經營主體的發展，而且涉嫌擠壓農民利益，給農村社會治理帶來不確定性風險，因此，應完善農地承包經營權信托流轉的相關立法，為構建產權清晰、流轉有序、監管適度的農地信托流轉制度提供法律保障。

關鍵詞：農地承包經營權；農地信托；農業經營主體；權能分離

中圖分類號： D922.32文獻標志碼： A 文章編號：16720539（2018）03000906

一、問題的提出

隨著普通法系國家“財產法”重“利用”輕“權屬”立法理念的引入，以“權能分離”為特征的農地三權分離改革，成為我國家庭承包經營制改革的熱點問題。“三權分離”即在原先“兩權分離”的基礎上，對從集體所有權中剝離的“土地承包經營權”再次予以權能配置，形成集體擁有土地所有權、農戶保有承包權和經營人擁有土地經營權。這是在堅持農村土地集體所有的前提下，保護農戶土地承包權，促進土地要素合理流轉，實行規模化、集約化經營，優化資源配置的一種新型制度安排，從而探索“資源節約型、環境友好型”的農業現代化的發展之路[1]135-142。以“三權分離”為基礎，創新農業經營方式、構建新型農業經營體系，鼓勵農民積極參與農地承包經營權流轉，才能突破因農地嚴重碎片化對農地經營規模化的制約瓶頸。為此，黨的十八屆三中全會《關于全面深化改革若干重大問題的決定》明確提出，“堅持農地集體所有權，依法維護農地承包經營權，賦予農民對承包地占有、使用、收益、流轉及承包經營權抵押、擔保權能，允許農地承包經營權入股”。 截至2015年年底，全國家庭承包經營耕地流轉面積4.43億畝，占比達33.3%[2]。因此，如何處理“堅持集體所有權、保護農戶承包權、放活務農者經營權”三者之間的關系，涉及當前我國農地改革的核心問題。

農地信托流轉模式的出現，正是以“權能分離”為特征的農地承包經營權流轉的實踐運用，在解決農地承包經營權的融資難問題的同時，為構建新型農業經營體系提供了可選的路徑。繼“湖南益陽模式”“福建沙縣模式”等小規模的農地信托流轉之后，在安徽出現了大規模的農地信托流轉模式，如“中信信托—安徽宿州模式”[3]和“中信信托—安徽馬鞍山模式”[4]。本文以農地信托流轉模式為實證考察對象，針對其存在的農地產權主體模糊、農地權利主體與流轉服務主體混同、工商資本的準入制度以及政府信用介入導致的監管主體缺失等法律風險問題，提出構建農地承包經營權信托流轉的設計路徑及相關立法完善建議，從而為農地承包經營權信托流轉的實踐提供理論支撐。

二、農地承包經營權信托流轉法律風險分析（一）農地產權主體模糊：權力尋租的風險

作為探索實現農地規模化、組織化和集約化經營的有效路徑選擇，農地承包經營權信托流轉，對促進農地有效利用、農地保護和農村的生態環境改善等方面功能的發揮，具有重要的現實意義。然而，在廢除農業稅之后，隨著村集體經濟的萎縮，村委會與農戶之間的承包關系名存實亡，村委會作為集體農地所有權主體之功能發揮極其有限。由于農地所有權主體的“集體”界定不清，在農地承包經營權信托流轉中，農戶、村委會、鄉（鎮）政府或縣（區）政府部分或全部作為委托人，呈現出委托人主體混同局面，如在“中信信托—安徽宿州”農地承包經營權信托流轉中，農戶、村委會、鎮政府和區政府三者同時作為委托人出現[5]338-339。那么，在農地信托流轉中，農戶、村委會或政府三者之間，究竟誰才具有信托委托人或信托設立人的主體資格？因此，有必要具體分析、界定三者的主體角色。農戶作為農地承包經營權的法定主體，在保留承包權的同時，轉移農地經營權以設立信托；而村委會兼有農地行政管理主體和農地所有權主體的雙重身份，其農地管理行為具有公法性質，但作為集體農地所有權主體身份則具有私法性質；各級政府代表國家利益，是典型的公法性質的農地監管主體。由此可以看出，農戶才是真正的委托人或信托設立人。

在政府主導的農地承包經營權信托流轉模式中，村委會和政府的介入，一定程度上強化了行政權力對私法主體意思自治的干預，難免存在著違背農民意愿的強制流轉之嫌，進而產生農民對村干部、行政公權力的“信任”危機。這主要體現在：一方面由于農戶擔心村干部對租金的克扣或收益的截留，從而產生對村干部的信任缺失。根據課題組對安徽農地流轉現狀的調研，截至2014年年底，由村委會干部流轉的農地占全省總流轉面積的85%，近35%的村級流轉服務中心存在著收取金額不等管理費、克扣租金或截留收益等行為。另一方面，由于村委會和政府的角色錯位，責任主體不明，政府既充當“運動員”又擔任“裁判員”，導致行政干預弱化監督機制，極易產生監守自盜的行為。如在“中信信托—安徽宿州模式”中， 村委會作為農村土地信托中介機構，就明顯存在著單純追求自身利益，而忽視農戶利益之情況[2]338-339。

（二） “農地承包經營權”法律界定模糊：擠壓農民利益的風險

在農村土地流轉中，作為農地承包經營權信托流轉最為直接的利益相關主體，農民由于自身的組織渙散性和相對弱勢處境，以及相關利益訴求機制的缺失，因而在自身利益受到侵害時，難以表達其核心利益訴求[6]1-7。在現行農地產權架構中，農民依法享有對集體土地的承包經營權。我國《物權法》沒有對“農地承包經營權”內涵做明確的界定。在農地信托流轉的法律架構中，對于信托財產的界定，大多數學者認為是農地承包經營權[7]232。依此觀點，農地承包經營權設立信托轉移后，農民是否就意味著“失地”或退出了與村集體的承包關系？根據權能分離理論，農地承包權是農民基于社區成員權或身份權，對本集體承包地的繼受取得，依法享有占有權、處置權、繼承權、退出權等；而相應的經營權則表現為經營收益權、入股權、抵押權等。從產權明晰角度看，承包權表現“確地”，即農地物理位置或“四至”清晰；而相應的經營權則表現為“確權”，即權屬清晰。農地承包經營權流轉就是，農戶保有農地承包權，將擁有的農地承包經營權再次移轉給其他農戶或經濟組織經營，如“中信信托—安徽宿州模式”中，中信信托就是借助宿州市捅橋區政府的參與而取得土地經營權，因此，在農地信托流轉中，信托財產本質上是權屬清晰的、與承包權對應的農地經營權（1），而不是農地承包權。正如學者所言，農地承包權具有身份權屬性，具有社會保障功能，因而不能作為信托財產[8]38-45。也就是說，農地經營權因設立“信托”而轉移，農地承包權仍然為委托人擁有[9]50-59。就其法律性質而言，土地承包權本質上是農民基于集體成員權而享有的集體土地的債權，并相應地取得了物權或財產權，穩定承包權就是對農民土地承包權的物權性的承認和保護。因此，堅持集體所有權，穩定農戶承包權，是一種基于農村土地的保障性功能，以避免大量農民失地而引發社會風險，農地流轉的客體僅限于承包地的經營權，而非承包權[10]42-46。

信托制度起源于普通法系國家的財產法，其優點在于沒有大陸法系關于物權的“一物一權”“物權法定”之禁錮，尤其在農地產權的排他性設計上。與農地所有權的排他性相較，在財產權的排他性上，我國《物權法》賦予農地承包經營權較弱的排他性——用益物權。那么，農地承包經營權轉出之后，相對于轉入主體的農業經營主體來說，農民享有的究竟是基于“農地承包權”的物權請求權還是基于“農地經營權”的債權請求權，兩種不同性質的請求權界定，直接關系到農民的切身利益。如果將其界定為“農地承包權”，則是基于物權的請求權，那么農民享有占有權、處置權，以及繼承權、退出權等；反之，如果界定為“農地經營權”，則是基于債權的請求權，那么農民就享有債權性質的經營收益權、入股權、抵押權等，以及恢復物之原狀的請求權。因此，現行立法對“農地承包經營權”界定的模糊，可能導致農民失地和擠壓農民利益的風險。

（三）受托人：經營不善或破產的風險

各國鑒于農地資源的稀缺性，為提高農地產出效益，保障農民利益，都通過立法確立嚴格的準入制度和監管制度，來限制涉農工商企業直接經營農地。其主要原因在于“資本”的逐利性本質，使得流轉農地“非糧化”“非農化”傾向以及違法侵害農民的利益。我國涉農領域引入工商企業的初衷，原本是針對農村“四荒地”的初始規模化開發和利用。然而，從當前農地信托流轉實踐中卻不難發現，涉農工商企業基于短期投機的利益驅動[11]7-11，大規模地轉入成熟農地，“并非真心經營流轉土地，而是憑借手中土地獲得各級政府的資金和項目支持，套取農業補貼等”[6]1-7，從而有違地方政府引入涉農企業的初衷。此外，作為營利性的法人，涉農工商企業不可避免面臨著經營不善或破產的風險。有些工商資本因經營不善“一走了之”，甚至破產。其在綁架政府、侵害農民利益的同時，增加了農村社會治理的不確定性。由此可見，涉農工商資本長時間、大規模直接租賃農地，其經營不善的風險最終還是由農民買單，如果控制不好，也將給農民長期利益保護帶來嚴峻挑戰[12]48-53。

依我國《信托法》第五十四條（2）之規定，委托人的農地承包經營權，在信托終止后，歸于受益人。在受益權轉移的情況下，農戶將面臨失去農地承包經營權。為此，我國《土地承包經營法》第三十三條（3）、第四十八條（4），《農村土地承包經營權流轉管理辦法》第九條（5）均規定農地轉入主體應當具有農業經營能力。然而，在農地承包經營權信托流轉中，立法雖然對農地轉入主體需要具有農業經營能力做了硬性的規定，但農地轉入主體究竟是指信托受托人，抑或是使用農地的租賃人，法律沒有明確界定。從現行立法和地方政府的行政規章看，農地信托受托人也必須具備農業經營能力。有學者認為，如果嚴格執行受托人需有農業經營能力之規定，勢必會阻礙信托公司嘗試農地信托業務，從而阻礙或扼殺農地流轉制度的創新[13]75-89。此觀點在一定程度上忽視了穩定農地承包經營權的社會政治意義，低估了工商企業經營不善帶來的風險。因此，必須審核農地信托受托人是否具備農業經營能力。

（四）農地信托財產不明晰：存在信托無效的風險

集體土地所有權既是發展農村集體經濟的物質基礎，又是構建農地權利體系的基石[14]4-25。明晰農地信托財產即土地確權，除明晰農地所有權主體外，還要明晰農地承包經營權。土地確權就是通過建立地籍檔案、權屬登記并頒發權屬證書等形式明晰農地產權。與全國其他省份相較，安徽是農地確權工作試點較早的省份之一。自2008年年底，安徽省啟動土地確權試點工作以來，截至2015年年底完成土地確權28.5萬畝，到2017年才能完成全省的土地確權工作。然而，現行的農地承包經營權信托流轉，其信托財產的獨立性體現為農地間接確權——“確權不確地”，但沒有得到法律的正式認可。根據我國《土地承包法》第三十八條（6）規定，經登記的農地承包經營權，才取得對抗善意第三人的法律效力。也就是說，登記是信托財產獨立性的保證。

農地信托流轉屬于自益信托，其信托財產為農地承包經營權。在信托架構中，信托財產的歸屬具有雙重性，即“在法律上或形式上其歸屬于受托人，而在經濟上或實質上則歸屬于受益人”[15]5。農地承包經營權作為信托財產，必須滿足我國《信托法》對信托財產的獨立性要求。依據《信托法》第七條（7）規定，設立信托的信托財產必須能夠確定，即委托人用以設立信托的財產范圍必須確定，且權屬無爭議[13]75-89。根據我國《土地管理法》第十六條第三款之規定（8），如果農地所有權、使用權存在爭議，在爭議解決前，不得進行農地整理而改變農地的利用現狀。同時我國《信托法》第十一條規定（9），信托財產不確定，必然導致信托無效的嚴重后果。針對農地間接確權方式存在的隱患，2015年中央1號文件《關于加大改革創新力度加快農業現代化建設的若干意見》明確要求嚴格控制“確權、確股、不確地”的范圍。農地只有經過間接確權，獲得相關法律明確認可，農地承包經營權才可以作為信托財產，否則，在信托運行過程中，因法律依據缺失或信托財產獨立性欠缺而引發權屬爭議，不僅對受托人管理信托財產與承租人運營農地的合理預期產生不利影響，甚至可能導致信托無效。

三、農地承包經營權信托流轉模式的重構路徑（一）重構農地信托基礎要素

首先，明晰農地產權主體。在農地確權的基礎上，堅持土地公有制，依法保障集體農地產權，進一步明晰農地產權主體，以避免農地產權主體混同的弊端。在現行的鄉（鎮）集體、村集體和村內農民集體三級農地產權主體中，鄉（鎮）政府作為國家利益的代表者，必須從農民集體農地產權中退出，取消鄉（鎮）集體，將其擁有的土地，經重新確權后，交還給村集體和村內農民集體。以村集體為基礎，構建農村集體土地所有制主體結構，其原因在于村集體作為農村社區共同體，單個地域大，土地規模足，適宜構建為農村集體土地產權的唯一主體，并進一步明確村集體作為農村集體土地產權主體的法律地位[16]43-48。

其次，重新界定“農地承包經營權”。依據權能分離理論所秉承的“權能”分離并予以“權利化”的解構邏輯，就是將“土地承包經營權”分離或解構為農地承包權和農地經營權。農地承包權是農民基于社區成員權而享有的對集體土地的財產權，其本質是身份權的財產化，其權能表現為對承包土地的占有、處置權，以及繼承權、退出權等；而與之對應的農地經營權則體現為對財產的利用和處置，其權能表現為經營收益權、入股權、抵押權等。由此可見，農地信托流轉中的信托財產，本質上就是權屬清晰、與承包權對應的農地經營權，而非農地承包權。因此，加快制定民法典、完善物權法等相關立法，使“農地承包權”物權化，強化“農地經營權”的債權性質，成為各自獨立的民事權利。唯有如此，“農地經營權”才具有明確的財產價值，以供農地信托流轉實踐之需。

最后，明晰農地產權。土地確權就是農地產權明晰的重要方式之一。由于農地承包經營權轉出之后，經過受托人的農地規模化整理，農地產權模糊，疊加我國信托登記制度的缺失效應，使得農地信托流轉具有不確定性。因此，必須加快土地確權工作。土地確權就是通過建立地籍檔案、權屬登記并頒發權屬證書等形式明晰農地產權，做到“確權”與“確地”的嚴格統一。現行的農地間接確權采用“確權不確地”的方式，并沒有得到法律的正式認可。因此，只有農地直接確權，才能使得農地經營權權屬清晰、歸屬合法。為此，必須加快制定農地信托法等相關立法，建立農地信托登記制度，以保障農地信托流轉的功能發揮。

（二）完善相關主體的資格準入與監管制度

首先，明確委托人的主體資格。在農地承包經營權信托流轉模式中，農戶以其享有的對集體土地承包經營權設立信托或附加信托意圖進行信托流轉，保留承包權，出讓經營權，也就是說，農戶才是真正的委托主體或信托設立人，村委會和政府不是農地信托設立人，因而不能擔任委托人，只能是農地經營權流轉的代理人或代表人。由于農地承包經營權信托流轉，不同于一般的財產信托，其特殊性體現在農戶兼有委托人和受益人的雙重主體資格，具有涉及的人數眾多、范圍廣泛的特點，且在農地產權結構中通常處于弱勢地位。因此，在依法保障委托人或受益人享有的信托撤銷權等權利（10）的同時，必須嚴格規范其撤銷權的行使，禁止農戶任意毀約，特別是禁止農戶對整理的土地因退出信托而行使的撤銷權，以保證農地信托流轉法律關系的穩定性。

其次，完善受托人的準入制度和監管制度。根據信托原理，受托人作為農地承包經營權的受讓者，可以自己的名義，對受讓的信托土地進行經營管理或處分。受托人的經營管理或處分行為，必須以受益人的利益最大化為目標，且負有恪盡將信托收益交付受益人之義務[17]49-50。但是農地經營權信托不同于一般的民事信托，在受托人準入制度方面，除具有法人資格外，還包括受托人的注冊資本、農業經營能力和專業性管理能力以及良好的市場信譽等，這是取得農戶信任、保障農戶利益的最基本條件。除具有完善的法人治理結構外，還必須具備一定數量的農業經營專業人員，因此，符合受托人主體資格的，只能是法人組織，自然人必須排除在外。在監管制度方面，除日常風險監管外，應該借鑒上市公司財務報告制度，要求受托人向利益相關人主動公開財務報告，接受相關部門和委托人對其經營狀況的監督；受托人必須依法規范自己農地經營行為，履行信托管理義務，主動接受村委會、政府和環保等相關部門的監督。政府部門對受托人的監管，主要側重于受托人是否嚴格遵守農地使用“三不得”的禁止規定，以及是否忠實、勤勉、謹慎管理信托財產義務的履行。

（三）重構農地信托激勵與懲處機制

首先，完善前端激勵機制。應該以促進農地規模化、集約化經營管理為導向，完善現行的激勵機制。就委托人（農民）來說，鑒于土地的社會保障功能及農民的弱者地位，必須保障農民的合法承包經營權不受損害。在信托財產歸屬規則設計方面，實行“分割制”——分割為土地承包經營權和土地孳息。委托人保有土地承包經營權，土地孳息則歸屬于受益人或其繼承人。以此，激勵農民參與農地承包經營權信托流轉。就受托人（工商企業）來說，在農地承包經營權信托流轉中，信托的財產包括由土地平整后新增農地的租金收益、農業經營收益和政府補貼、貸款貼息等管理報酬全部交給受托人管理，以提高受托人的報酬。如改直接補貼模式為間接補貼模式，區別不同農業生產經營者而實施不同的補貼力度；專門設立農地整理項目補貼、貸款貼息和獎勵措施；明確受托人可以稅收減免的具體項目和比例（11），以此來激勵和引導受托人（工商企業）對農地整理的初始投資積極性。

其次，完善中端監管機制。在農地承包經營權信托流轉中，農戶兼具委托人或受益人雙重角色，享有依法對受托人進行監督的權利。但是由于農地的嚴重片碎化，導致農地承包經營權信托不可避免地存在數目眾多的委托人和受益人。在監督權的行使方面，每個各自為戰的農民個人，都不可避免地存在去搭其他人努力的“便車”的現象[18]299，而且農民由于信托法知識的欠缺，以及在法律理解能力、信息辨別能力等方面存在不足，導致農民個體監督無力，因此，必須構建以農戶、村委會、政府農業管理部門和相關利益主體參與的監督團體，如農地信托監察委員會，以履行監督職能。

最后，構建懲罰性賠償機制。在法律規范中包含有益制裁要素的規范，往往是行為人最能自覺遵守和有效地執行的規范[19]301。由于農地承包經營權信托流轉，涉及利益主體眾多且廣泛，一旦受托人（涉農工商企業）違反信托義務，將侵害眾多農戶利益。為此，有必要制定土地信托法，借鑒國內外私法立法的經驗，針對農地承包權信托流轉，構建懲罰性賠償制度（12）。

四、結語

隨著我國城鎮化進程的加快，以農地承包經營權流轉為特征的農地經營權改革思路，在制度設計上應該注重與工業化、城鎮化和市場化歷史進程的銜接。基于“三權分離”的制度設計的農地承包經營權信托流轉，既堅持農地集體所有的公有制性質，穩定農地承包權，放活農地經營權，又解決了制約農地規模化開發初始融資難的長期困擾，保障了農民的利益，為發展和壯大集體經濟、維護農村治理結構的確定性以及農村生態環境保護提供新的思路。因此，構建產權清晰、流轉有序、監管適度的農地信托流轉制度是解決我國“三農”問題的有效途徑。

注釋：

（1）本文依然延用《中華人民共和國物權法》對“農地承包經營權”的表述。

（2）《中華人民共和國信托法》第五十四條規定：信托終止的，信托文件未規定信托財產歸屬，信托財產首先歸屬于受益人或者其繼承人。

（3）《中華人民共和國土地承包經營法》第三十三條：土地承包經營權流轉應當遵循以下原則：……（四）受讓方須有農業經營能力。

（4）《中華人民共和國土地承包經營法》第四十八條：發包方將農村土地發包給本集體經濟組織以外的單位或者個人承包，應當事先經本集體經濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉（鎮）人民政府批準。

（5）《中華人民共和國農村土地承包經營權流轉管理辦法》第九條：農村土地承包經營權流轉的受讓方可以是承包農戶，也可以是其他按有關法律及有關規定允許從事農業生產經營的組織和個人。在同等條件下，本集體經濟組織成員享有優先權。受讓方應當具有農業經營能力。

（6）《中華人民共和國土地承包經營法》第三十八條：土地承包經營權采取互換、轉讓方式流轉，當事人要求登記的，應當向縣級以上地方人民政府申請登記。未經登記，不得對抗善意第三人。

（7）《中華人民共和國信托法》第七條：設立信托，必須有確定的信托財產，并且該信托財產必須是委托人合法所有的財產。

（8）《中華人民共和國土地管理法》第十六條第三款：在土地所有權和使用權爭議解決前，任何一方不得改變土地利用現狀。

（9）《中華人民共和國信托法》第十一條第二款：有下列情形之一的，信托無效：信托財產不能確定。

（10）《中華人民共和國信托法》第二十二條第一款：受托人違反信托目的處分信托財產或者因違背管理職責、處理信托事務不當致使信托財產受到損失的，委托人有權申請人民法院撤銷該處分行為，并有權要求受托人恢復信托財產的原狀或者予以賠償；該信托財產的受讓人明知是違反信托目的而接受該財產的，應當予以返還或者予以賠償。《中華人民共和國信托法》第四十九條：受益人可以行使本法第二十條至第二十三條規定的委托人享有的權利。受益人行使上述權利，與委托人意見不一致時，可以申請人民法院作出裁定。受托人有本法第二十二條第一款所列行為，共同受益人之一申請人民法院撤銷該處分行為的，人民法院所作出的撤銷裁定，對全體共同受益人有效。

（11）根據2007年《中華人民共和國企業所得稅法》第二十七條：企業的下列所得，可以免征、減征企業所得稅：（一）從事農、林、牧、漁業項目的所得；……

（12）關于懲罰性賠償的現行立法，如2009年《中華人民共和國食品安全法》第九十六條第二款：生產不符合食品安全標準的食品或者銷售明知是不符合食品安全標準的食品，消費者除要求賠償損失外，還可以向生產者或者銷售者要求支付價款十倍的賠償金。2009年《中華人民共和國侵權責任法》第四十七條：明知產品存在缺陷仍然生產、銷售，造成他人死亡或者健康嚴重損害的，被侵權人有權請求相應的懲罰性賠償。

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