論我國《刑法》中特殊沒收性質的定位與完善

種政

摘要：確定我國《刑法》第六十四條中特殊沒收的性質應當著重考慮兩個方面因素：制度目的與制度內容。特殊沒收制度的目的應當為確保任何人不能從犯罪中受益以及預防犯罪；特殊沒收制度應當容納追繳制度、追征制度、第三人沒收制度、過苛條款等內容。基于對上述因素的考量，并考察域外法律，可以看出無論是附加刑，還是保安處分，都與特殊沒收制度存在一定矛盾，因此特殊沒收制度亟待被構建為中性獨立的制度，在《刑法》中由法條群作系統規定。

關鍵詞：特殊沒收；追繳；責令退賠；附加刑；保安處分

中圖分類號： D924文獻標志碼： A 文章編號：16720539（2018）03002807

一、問題的提出

在各國刑事法律中，沒收分為兩類，一類是一般沒收，一類是特殊沒收。一般沒收是指不問財產與犯罪的關聯性，將犯罪人合法所有的財物收歸國有，進而剝奪犯罪人合法的財產權，特別沒收是指沒收與犯罪有密切聯系的特定物，一般包括違法所得、犯罪工具、違禁品等。由于一般沒收對公民財產侵犯過度，許多國家刑法中沒有規定一般沒收，只規定了特殊沒收。《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）中既規定了針對涉案財物的特殊沒收，也規定了作為附加刑的一般沒收。一般沒收規定在《刑法》第五十九條和第六十條中，特殊沒收（后文簡稱為沒收）則規定在《刑法》第六十四條中。

《刑法》第六十四條規定：“犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠；對被害人的合法財產，應當及時返還；違禁品和供犯罪所用的本人財物，應當予以沒收。沒收的財物和罰金，一律上繳國庫，不得挪用和自行處理。”僅從法條的文意上看，沒收的對象為違禁品和供犯罪所用的本人財物，實則不然，沒收的對象范圍更為廣泛。一般認為，《刑法》第六十四條中規定的“追繳”與“責令退賠”實際上并非終局性處置措施，而是程序性的司法措施，是指有權司法機關對刑事涉案財產予以勒令撤回，而對于被追繳的財產進一步如何處置，并無所指[1]85-89，129。可以認為，“追繳”與“責令退賠”中包含了“沒收”與“返還”兩種終局性處置可能，只是“追繳”針對的是涉案財物本身，“責令退賠”針對的是涉案財物被毀損消耗后的替代財產。對于“追繳”和“責令退賠”的財產，其中屬于被害人的合法財產或者合法財產的替代財產應當返還給被害人，不屬于被害人合法財產或者合法財產的替代財產的應當予以沒收，上繳國庫。

因此筆者認為，《刑法》第六十四條中沒收的對象是違法所得、違禁品、供犯罪所用的本人財物。它與“返還”一樣屬于終局性處理措施，沒收意味著財物被上繳國庫，返還意味著財物被送回給被害人。

沒收的含義相對清楚，但是沒收的性質卻撲朔迷離。一直以來，我國《刑法》第六十四條對沒收這種處置措施的性質沒有定論，有附加刑罰說、保安處分說、行政處罰說、不當得利衡平說等觀點，因此，對沒收的性質進行準確的定位有重要的意義。眾所周知，我國《刑法》第六十四條存在較多問題，有學者將其總結為“立法粗疏、概念模糊、規范籠統”[3]54。僅憑文意，該條中“追繳”“責令退賠”“沒收”“返還”“上繳”等概念之間邏輯關系十分復雜，交叉矛盾。立法的粗疏必然導致一些必需的措施被法律遺漏：應當被細致規定條件、對象的追征制度，在六十四條中僅為“責令退賠”四個字；應當特別規定的善意第三人或者無辜第三人所有的涉案財物處置方式，六十四條中僅有“供犯罪所用的本人財物”稍有提及；對于沒收的限制規定，六十四條更是沒有提及，這會為公民的合法權益保護蒙上了陰影。對涉案財產的處置是一個系統復雜的問題，用一個法條予以高度概括，必然會造成立法粗疏，難以為司法實踐提供有力的支持。反觀域外法律，美國、英國、澳大利亞、德國、日本，乃至我國臺灣地區，無不通過設立單獨的犯罪收益追繳法、在刑法典中設置專章等方式，對沒收進行系統的規定，規定的內容也涉及沒收的含義、條件、對象，追征制度的條件對象，對第三人所有的涉案財物的處置方式，以及對沒收進行限制的過苛條款。

綜上所述，改革我國《刑法》第六十四條之規定勢在必行，對沒收的性質做出定位在其中起到了重要的基礎作用和指向作用。如果沒收、追征屬于刑罰，那完善沒收制度必然要以罪責為基礎，以罪行的社會危險性為標準，從報應的角度出發，設計各種措施。如果沒收追征是保安處分，那就脫離了行為的社會危險性，專注于以行為人的人身危險性為基礎對行為人再犯進行預防，不受罪責刑相適應原則的限制。如果沒收、追征屬于其他性質的處置，還會有其相應的原則。沒收、追征的性質體現了該制度的目的與訴求，決定了實踐操作遵守的原則，明確沒收、追征制度的性質是細化構建違法所得處置體系的必經之路。

二、現有的爭論

對于我國沒收違法所得的性質，主要有附加刑罰說、保安處分說、行政處罰說。附加刑罰說將沒收違法所得視為一種附加刑，其理由主要有以下幾點：

其一，具有報應痛苦。有學者在評價罰金刑時，認為財產屬于“凝固化的或是具體化的自由”，剝奪一定財產的實質是剝奪了一種特別形態的自由，會造成犯罪人因無法滿足相應物質享受的間接痛苦[4]279。這種論斷也適用于特殊沒收，沒收違法所得會給犯罪人帶來剝奪性痛苦，可以視作報應刑。

其二，符合刑法規定。根據我國《刑法》第六十四條將沒收的財物和罰金并列，可以解釋為二者性質相同，這等于《刑法》變相承認了特殊沒收的財產刑屬性；而且《刑法》將其規定在“刑罰的具體運用”一章，也說明沒收屬于刑罰。

其三，利于實現公平正義。有三方面原因：首先，將沒收視為刑罰，沒收就必須遵循罪責刑相適應原則，沒收的財產必須與罪行輕重相適應；其次，將沒收視為刑罰，就可以適用《刑法》第六十條之規定（1），有利于保障第三人的合法債權；最后，若將特殊沒收視為刑罰，根據《刑法》第五十九條的規定，當沒收的對象是犯罪分子的所有財產時，可以為其個人和扶養的家屬保留必需的生活費用。因此附加刑罰說在均衡原則、維護無辜者合法權益以及保障犯罪分子人權方面具有優勢。

有學者認為我國《刑法》第六十四條規定的沒收性質是保安處分[5]25-36。保安處分是指為了保持社會治安，對一切被認為有害的特定的人或物所采取的刑事司法或行政處罰。關于保安處分的性質，絕大多數國家都認同二元主義，即保安處分與刑罰是不同的處分，刑罰主要是對犯罪的非難和報應，保安處分則不具有非難的內容，它針對行為人的危險性，為了保護社會安全，預防將來的對社會的侵害。保安處分的適用原則一般有必要性原則和相當性原則。必要性原則是指適用保安處分，必須考慮行為人的危險性和社會安保的需要，只有適用保安處分才能消除危險，才有適用的必要，否則不能適用保安處分。相當性原則是指，保安處分的適用必須與行為人的危險性和社會的保安需要相當，成相當比例關系[6]433-436。保安處分說的理由主要有：

其一，特殊沒收的目的是特殊預防。沒收供犯罪使用的本人財物是為了防止行為人再次利用其實施犯罪，通過剝奪再犯能力實現特殊預防。沒收伴隨一定的痛苦并不能說明它是刑罰，因為沒收的目的不是非難和報應。事實上，很多保安處分都帶有對自由的剝奪，并伴隨著一定的痛苦，比如強制醫療、收容教養。

其二，刑法的明文規定。附加刑罰說很難逾越的一個障礙就是，規定沒收的《刑法》第六十四條不在刑罰的種類一章中，它獨立于沒收財產和罰金刑，將其視為刑罰有違罪刑法定原則。沒收的財物和罰金在六十四條中并列出現不能說明沒收屬于刑罰，沒收違法所得和供犯罪所用的本人財物與沒收違禁品在同一條中被規定，也可以推出沒收具有特殊預防的目的。《刑法》還規定犯罪分子違法所得一切財物都應當予以追繳和責令退賠，如果其屬于刑罰，自然需要根據責任輕重判斷沒收的程度，不能一概而論地沒收，所以沒收違法所得屬于保安處分，而非刑罰。

其三，保安處分不必考慮責任。若將沒收違法所得視為附加刑，就無法將其應用于無刑事責任能力人，而保安處分則可以不考慮行為人的責任，以特殊預防為目的，可以適用于所有違法犯罪的行為人。

事實上，我國立法者也曾表示《刑法》第六十四條規定的沒收制度性質為“強制處理方法”，并非刑罰[7]57。

還有學者認為，可以將《刑法》中的沒收違法所得的性質等同于行政處罰，原因是：

其一，將沒收視為行政處罰，有利于被沒收人及時地維護自己的權利，因為提起行政復議比起上訴更為快捷。

其二，將沒收視為行政處罰，可以直接適用行政法中的比例原則，有利于限制國家強權，保障公民私權。

但是，將《刑法》中的沒收違法所得視為行政處罰措施，與《行政處罰法》中規定的沒收違法所得性質相同，存在諸多障礙。《刑法》中沒收的對象是“犯罪分子違法所得的一切財物”“供犯罪所用的本人財物”和“違禁品”，這表明除了違禁品之外，沒收指向的，都是已經被認定為犯罪的行為中的財物，或者在刑事程序中得到其他終局性認定的行為的產物。只有有權司法機關才能予以認定，《刑法》六十四條中的“沒收的財物和罰金，一律上繳國庫”，也表明沒收的財物和罰金一樣，都由法院來沒收。對違法所得、犯罪工具和違禁品的沒收也常常被寫入判決書。這些都說明，刑法中的沒收不可能是行政行為。《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑事訴訟法》）第一百七十三條第（三）款（2）將行政處罰、行政處分與沒收違法所得作為并列的幾種處置方式，也說明刑事領域內的沒收違法所得的屬性不屬于行政處罰。

綜上所述，對沒收性質的爭議，主要集中在附加刑說與保安處分說之間。

三、確定沒收性質需要考慮的因素

筆者認為，確定沒收性質需要考慮兩方面因素，一是沒收制度存在的目的，二是沒收制度需要完善的內容。考慮前者是因為沒收制度的目的和作用是其存在的基礎，其性質理應與目的相一致。考慮后者是為了給日后沒收制度的改進與細化留足空間，不合理的性質定位會限制沒收制度的發展，與其功能相矛盾。

（一）沒收制度的目的

筆者認為，沒收制度的目的主要有兩方面：

第一，為了排除因為不法行為所導致的違法財產分配狀態，保證“任何人都不能從犯罪中獲益”（crime doesnt pay）。沒收、退還、追征等制度致力于用不同方式、從不同層次剝奪犯罪行為人的所有不當得利，一方面，使得犯罪人不能保有犯罪收益，另一方面，也可以在一些情況下保護、補償被害人的合法財產權。從經濟的角度出發，長遠來看，犯罪收益被再投資到合法經濟中，會影響合法企業之間的正常競爭，最終導致國家稅收損失[8]127-129。

第二，為了預防犯罪。前一個目的更多地來說是一種手段，預防才是這一制度的真正規范目的。如果行為人會失去他們的違法所得與犯罪工具，這對于未來的可能犯罪是重要的震懾[9]987。對違法所得進行處置在刑法中發揮的預防功能，主要有以下幾點：首先是針對行為人直接發生特別預防的效果，即剝奪通過違法犯罪行為所取得的財產以及犯罪工具，使得行為人或犯罪組織無法將違法所得和犯罪工具再次投入到下一個犯罪行為中，這種方式在對付以獲取經濟利益為導向的組織犯罪時，效果最為明顯。有學者指出：“有組織犯罪是現代社會中最復雜和危險的犯罪之一，它存在的基本動機就是獲取違法所得。有組織犯罪團伙非常倚仗他們擁有的經濟實力，并不那么倚仗他的構成人員，因為這些團伙中的很多成員是可以替代的。因此，刑事司法系統的傳統對策，例如讓犯罪人服刑，可能達不到理想的結果。在犯罪人被處置的同時，他們的犯罪收益若是保留了下來，那么就給予他們足夠的動機去冒著失去自由的危險來實施有利可圖的犯罪。出于這些原因，現代國家對有組織犯罪的打壓應當集中在剝奪違法所得上，這已經被證實是打擊有組織犯罪和其他經濟犯罪的有效手段。因為經濟實力是這些犯罪力量的源泉和引擎”[10]79。其次是針對社會大眾產生的一般預防效果。處置違法所得，對于想要通過犯罪牟利的潛在行為人而言，可以產生勸阻的效果。對于以獲取經濟利益為目的的犯罪行為人和組織而言，犯罪行為是一種經濟行為，沒有利潤就沒有為此鋌而走險付出成本的必要。德國的“總額原則”，即在計算利得沒收的范圍時不扣除成本，對于潛在行為人而言，相當于發出了一個信號：企圖通過違法犯罪行為獲利的人可能會血本無歸，對于趨利避害的人而言，會形成心理強制，降低犯罪動機，進而達成負面一般預防的目的。而處置違法所得可使因為違法犯罪行為而變動的財產狀態恢復到合乎法秩序的功能，則有助于強化受規范者對法秩序的忠誠，進而產生穩定法秩序的效果，這是正面一般預防上的效果[11]156-157。