網絡游戲直播畫面作品性問題研究

高山

【摘要】網絡游戲直播畫面是否構成作品以及構成何種作品，理論界說法不一。認定網絡游戲直播畫面是否構成作品的關鍵，在于判斷相關主體的行為是否達到《著作權法》上的“獨創性”，而不同的網絡游戲對相關主體留有不同的創造空間，故應堅持個案分析。當網絡游戲存在獨創空間時，玩家在此獨創空間內容易創作出作品；當網絡游戲不存在獨創空間時，只有玩家的行為超出開發者合理預期時，才有可能創作出作品。網絡直播畫面分為PGC直播畫面和UGC直播畫面。在現有法律框架內，PGC直播畫面宜認定為“以類似攝制電影方法創作的作品”；對于UGC直播畫面，當主播的行為達到獨創性標準時，應認定為改編作品。

【關鍵詞】網絡游戲 游戲玩家 直播畫面 獨創性

【中圖分類號】DF523 【文獻標識碼】A

近年來，我國的網絡游戲產業發展迅速，2016年規模首次超越美國，成為全球最大的游戲市場，網游市場價值達1789億元。①同時，在全民直播的時代，網絡游戲直播同樣廣受歡迎。2017年中國游戲直播市場研究報告指出，2017年網絡游戲直播平臺用戶規模達1.1億人，市場規模達28.3億元。②

在網絡游戲直播產業迅速發展的同時，關于網絡直播畫面著作權問題的糾紛也開始出現。2015年，“耀宇公司訴斗魚公司著作權侵權及不正當競爭糾紛案”引起法律界關于網絡游戲直播畫面著作權問題的討論。“從2017年開始，網絡游戲直播市場趨于冷靜，開始精細化經營”，③在這樣的市場環境下，盡快明確網絡游戲直播畫面著作權問題，對于網絡游戲產業的發展意義重大。

一、司法實踐案例

由于我國法律沒有關于網絡游戲直播著作權的相關規定，如何處理相關糾紛、平衡各主體之間的利益成為一大難題。網絡游戲畫面是否構成《著作權法》上的作品，司法實踐中出現了兩個著名的案例。

2015年的“耀宇公司訴斗魚公司著作權侵權及不正當競爭糾紛案”（以下簡稱“耀宇訴斗魚案”）中，法院審理認為：“涉案賽事的畫面是由玩家按照游戲規則操作形成的，其只是一種客觀的表現形式，而且比賽過程具有隨機性和不可復制性，故涉案賽事的畫面不屬于《著作權法》規定的作品。”④2016年的“上海壯游公司訴廣州碩星公司《奇跡MU》案”（以下簡稱“《奇跡MU》案”）中，法院審理認為：“涉案游戲畫面由一系列有伴音或無伴音的畫面組成，其具有與電影作品相似的表現形式，故游戲整體畫面可以類似攝制電影的方法創作的作品，獲得《著作權法》的保護。”⑤

“《奇跡MU》案”判決一出，輿論嘩然，法院針對“網絡游戲畫面是否構成作品”做出了不同的認定。理論界對于網絡游戲直播畫面是否構成作品、屬于何種作品類型，也是眾說紛紜。本文認為，之所以難以形成一致的看法，是因為許多研究者并沒有理清網絡游戲直播畫面的構成要素。因此，研究該問題首先要從網絡游戲出發，理清網絡游戲直播畫面的構成要素，在此基礎上再進行《著作權法》上的分析。

二、網絡游戲的不同類型

網絡游戲最重要的特點就在于“互動性”，玩家通過操縱游戲，體驗游戲所展現的視覺、聽覺效果，從而獲得滿足感和娛樂感。隨著網絡游戲的發展，游戲類型越來越多，玩家在不同的游戲中有著不同的游戲參與方式。

（一）角色扮演游戲（Role-playing Game，RPG）

RPG就是由玩家操縱游戲中的角色在游戲所構建的世界內活動，去探索、感受虛擬世界跌宕起伏的劇情。“RPG最大的特點就在于劇情的發展和個人體驗，因此該類型游戲最重要的要素就是游戲的劇情，劇情的好壞直接決定玩家的游戲體驗。”⑥《仙劍奇俠傳》系列游戲是該類游戲的典型。《仙劍奇俠傳》已經不只是一套游戲，它代表了中國游戲文化的一個里程碑”。⑦其隨后被改編為電視劇、圖書、舞臺劇等多種形式。

（二）多人在線戰術競技游戲（Multiplayer online battle arena，MOBA）

MOBA游戲是即時戰略游戲的一個下支分類，是近年來才逐漸興起的一種游戲類型，《英雄聯盟》就是該類游戲的典型。在該游戲中不同玩家分為兩隊進行競技，每名玩家操縱一名英雄，當一方摧毀另一方的水晶則獲得勝利，游戲結束。該類游戲更側重于競技性。

（三）模擬類游戲（Simulation Game，SIM）

SIM游戲的特點就在于對真實世界的模擬，其又有模擬經營、模擬養成等多種類型。首先玩家利用游戲提供的素材模擬建造真實世界的場景，然后模擬它們的發展。比如在《模擬人生》中，玩家可以利用游戲提供的多種樣式的建筑材料，包括窗戶、床、花草、沙發、書柜、墻紙，等等，建造游戲角色的住所。對于游戲角色，玩家可以設定其性別、外形以及性格特征，控制角色生活、工作等活動。

以上僅僅介紹了幾種類型的游戲，除此之外還有射擊游戲、動作游戲等諸多類型。可以看出，不同類型的游戲有著不同的設計理念，帶給玩家不同的體驗。未來仍然會不斷出現新的游戲類型，但在《著作權法》領域，我們僅僅需要關注游戲是否留給玩家足夠大的創作空間，因為玩家的行為要構成《著作權法》上的創作行為，前提是必須有足夠的創作空間。

三、網絡游戲直播畫面是否構成作品的分析

網絡游戲直播畫面的形成，主要有三個構成要素：第一，打開游戲界面時，玩家未進行游戲性操作的最初游戲畫面；第二，玩家進行游戲操作，形成玩家游戲操作行為下的游戲畫面；第三，玩家對所操作的游戲進行解說，并上傳網絡游戲的直播畫面。在這三個畫面的形成過程中，有不同的主體參與進來，因此，理清這三者之間的不同，有助于我們更好地分析網絡游戲直播畫面是否具備作品的屬性，并對權利的歸屬作出準確的認定。

（一）我國《著作權法》中對作品的要求

作為著作權客體的作品，通常應該具備下列三個條件：首先，應該是文學、藝術和科學領域內的一種表達形式而非思想；其次，具有獨創性，而這種獨創性應來自作者的獨立創作和最低限度的創造性；最后，應該能以某種有形形式復制。⑧網絡游戲被稱為“第九藝術”，由于有錄屏軟件、游戲自帶錄制功能以及屏攝技術的存在，使得網絡游戲畫面能夠極為方便地復制下來，因此，是否具備獨創性成為認定相應游戲畫面能否構成作品的關鍵。

獨創性包括“獨立完成”和“創造性”兩部分。獨立完成又分為從無到有的獨立完成和在他人基礎上的再創造，其強調的是該成果并非是抄襲而來。創造性表明該成果必須具備一定的智力性。⑨我國《著作權法》對創造性的要求比英美法系國家要高，比如對于一張偶然按下相機快門而拍下的照片在我國是不能認定為作品的，但在英美法系國家卻可以作為攝影作品來保護⑩。但是對于創造性達到何種程度才能被認定為《著作權法》上的“獨創性”，我國并沒有統一的標準，這給司法實踐帶來一定的難度。

（二）對最初游戲畫面的分析

玩家進入游戲界面后，未進行游戲操作行為的界面為最初游戲畫面。在此，我們應該與兩種情況區分開：其一，此處談論的最初游戲畫面指的是沒有任何玩家進行游戲操作行為下的畫面。因為很多的網絡游戲畫面都是多人同時在線形成的，只要在游戲界面有一個玩家進行了游戲操作行為，就不屬于我們所討論的最初游戲畫面。其二，有觀點將此種狀態下的游戲畫面界定為“靜態畫面”，本文認為這是不正確的。很多游戲在沒有玩家進行游戲操作的情況下，仍然會自動運行，并形成一種連續的動態畫面，而此種情形并未有玩家進行游戲操作行為，因此，用“靜態畫面”進行界定并不妥當。

最初游戲畫面中呈現給玩家的是游戲素材，主要包括角色人物形象、音樂、地圖背景、動畫等要素，這些要素都是由開發者制作而成，并且具有較高的獨創性，應構成相應的美術、音樂等作品，實踐中也有不少案例對這些游戲素材予以單獨保護，這一點沒有太大的爭議。但這樣的保護方式并不利于游戲產業的良性發展。首先，游戲畫面是由各要素組成的一個整體，玩家的體驗是由這個整體帶來的。其次，按照各要素單獨進行保護獲得的賠償數額遠遠不能彌補權利人因侵權行為造成的損失，這樣的保護方式并不能有效制止侵權行為的發生。因此，最初游戲畫面應該作為一個整體進行保護較為妥當，而且其著作權應該歸屬于開發者。

（三）玩家游戲操作行為下的游戲畫面

玩家游戲操作行為下的游戲畫面相比于最初游戲畫面僅僅多了玩家的行為，因此，玩家的游戲操作行為是否具有獨創性成為問題的關鍵。主要存在幾種情況：不具有獨創性的行為、在最初游戲畫面基礎上的再創造、對最初游戲畫面作品的演繹行為。

上文提到，盡管網絡游戲種類繁多，但在《著作權法》領域我們只需要關注玩家可創作空間的大小即可。故本文對玩家的游戲操作行為是否具有獨創性的討論分為以下兩種情況：

1.沒有創作空間的網絡游戲

（1）一般情形

沒有創作空間的網絡游戲以電子競技游戲為典型。有觀點認為，玩家運用不同的操作顯示出不同的網絡游戲畫面，該過程體現了玩家的智力活動，玩家行為具有獨創性。本文認為這一觀點值得商榷。

不可否認，玩家操作游戲活動具有一定的智力性，但能否達到《著作權法》上的獨創性，需要結合網絡游戲的特點來說明。網絡游戲由游戲引擎和游戲素材組成，當玩家進行游戲操作行為時會觸動游戲引擎按照預定的程序提取游戲素材，從而形成游戲畫面。開發者在開發游戲的過程中已經預設了游戲素材的所有組合可能，盡管玩家操作行為下的游戲畫面千變萬化，但都在開發商所編寫的程序范圍內，開發者并沒有留給玩家可創作的空間。玩家的操作只是再現了開發者預設的畫面，其行為連“獨創性”中的“獨立完成”都不具備，更不用說是“創造性”的高低。所謂玩家行為的智力性，體現的是玩家提取游戲素材水平的高低。MOBA游戲就多屬于此種情形。比如在《英雄聯盟》這款游戲中，當玩家在操作同一人物時，不同的技術水平會使人物動作、技能、音樂形成不同的組合效果，從而形成不同的游戲畫面，但這些畫面效果在本質上仍是一樣的，畫面中人物動作、技能效果、音樂等都是開發者預先設計好的，玩家只是在不同的時間、地點調取了這些游戲素材。

有觀點認為，雖然玩家的行為不具備獨創性，但其對游戲畫面的形成仍有著重要的意義。不同玩家對游戲的理解程度不同，通過不同的操作技巧形成不同的游戲畫面，帶來不同的視聽體驗。玩家這種將同樣的最初游戲畫面表現為不同的游戲畫面的行為類似于表演者行為，玩家應被定性為表演者。這個觀點值得商榷。我國《著作權法實施條例》規定，表演者是指演員、演出單位或者其他表演文學、藝術作品的人。成為表演者的要素之一就是行為人必須是在“表演”，但對于此種網絡游戲而言，玩家的目的多在完成任務，并沒有表演的意思，不應定性為行為表演者。

（2）超出開發者合理設想的情形

本文試舉一例。《絕地求生》是目前一款市面上受歡迎的策略性射擊游戲，玩家需要對抗其他玩家求得最后的生存。在游戲中玩家可以控制角色自由活動，當玩家控制自己的角色做出手舞足蹈的動作，而該動作又具有一定的觀賞性時，此時的畫面應該屬于玩家的作品。盡管玩家所有操作表現出來的動作都在開發者的預設范圍內，但由于角色人物所表現出來的一連串的動作已經大大超出開發者的合理預想范圍，具有較高的獨創性，該段連續畫面應該構成新的作品。

2.具有創作空間的網絡游戲

在該類型的游戲中，開發者的目的就在于發揮玩家的創造性而給玩家留下一定的創作空間，此時玩家通過自己的操作行為就有可能創作出作品。模擬類游戲多屬于此種情形。比如上文提到的《模擬人生》，開發者提供了各式各樣的床、花草、沙發、書柜等建筑材料，讓玩家利用這些游戲要素去建造房屋。這些具體的游戲要素屬于開發者的作品，但當玩家利用這些要素建造出不同風格的房屋時，這些不同的房屋即屬于玩家在創作空間內創造的作品。此種情形下，開發者只是為玩家提供了一塊一塊的積木，由積木搭建起來的具體圖樣并不在開發者預先設計范圍內，玩家的行為具有獨創性。此外，很多的游戲當中有MOD模組，玩家可以自由地修改原有游戲中的人物、道具、武器甚至是故事情節，從而使游戲具有新的內容。例如，被人們津津樂道的《反恐精英》就是由兩位玩家通過《半條命》的MOD功能修改而來的，《反恐精英》的作者毫無疑問應當是這兩位玩家。

綜上所述，要判斷玩家的行為是否構成獨創性，要個案分析。在有創作空間的游戲中，玩家在此范圍內的行為容易構成新的作品；對于沒有創作空間的游戲，當玩家的操作行為超出開發者的合理預期范圍時，也有可能構成新的作品。除此之外，玩家不具備創作新作品的可能性。

（四）網絡游戲直播畫面的分析

網絡游戲直播畫面分為兩種，一種是專業生產內容（Professional Generated Content，PGC）的專業賽事直播，一種是用戶原創內容（User Generated Content，UGC）的個人直播。

1.PGC專業賽事直播畫面

PGC專業賽事直播畫面的著作權應該屬于賽事主辦方。理由如下：其一，專業賽事更強調游戲的競技性，而在這種競技性的游戲賽事中，玩家的行為難以達到獨創性程度，因此，玩家并不能成為權利主體。其二，賽事主辦方在比賽前往往與參賽選手、游戲解說達成協議，并取得游戲開發者的授權。其三，在PGC專業賽事直播中，賽事主辦方對比賽場地的布置、舞臺的設計、燈光、音效以及直播畫面的選擇等都體現了其獨創性的表達，而這些在賽事直播畫面中都是不可或缺的一部分，故賽事直播畫面構成作品，且著作權應該歸屬于賽事主辦方。

2.UGC個人直播網絡游戲畫面

在UGC個人主播模式中，同樣需要分析主播行為是否具備《著作權法》意義上的獨創性。主播行為主要包括操作游戲和游戲解說。關于操作游戲的行為在上文中已經論述，下文主要分析游戲解說行為。

有觀點認為，網絡直播畫面的核心部分仍然是游戲畫面本身，而且主播的解說只是游戲畫面的客觀記錄和反映，并不具備獨創性。上述觀點值得商榷。

本文認為，主播的解說在一定情況下可以具備獨創性。主要基于以下兩個理由：其一，獨創性要求具備“獨立完成”和“創造性”兩個要件。主播的解說基于其正在操作的游戲，而每場游戲的具體操作都是獨一無二的，解說符合獨立完成的要件。關于創造性，我們可以從主播的受歡迎程度來看。有的主播可能有上萬甚至百萬粉絲，而有的主播的粉絲只有不到百人。造成此種現象的原因就是主播解說水平的高低以及有無趣味性（當然還有對游戲的操作，此原因不在討論范圍內），那些具較高水平的解說體現了主播的獨特個性，足以具備獨創性。其二，隨著網絡直播行業進入成熟期，各大直播平臺開始注重培養優質的主播，有的主播甚至有經紀公司運作。為了提升自己的名氣，主播也開始有意識地提高自己的解說水平，形成獨特風格。如果主播的解說沒有具備獨創性的可能，無法認定為作品，那直播平臺和主播經紀公司的利益將難以得到保障。因此，游戲直播的解說行為具有構成作品的可能性。在“武漢魚趣網絡科技有限公司訴上海脈淼信息科技有限公司案”中，法院也作出了同樣的認定。

四、權利類型

（一）最初游戲畫面和玩家操作行為下的游戲畫面

對于這兩種畫面，本文認為應當分動態畫面和靜態畫面來討論。靜態畫面宜認定為美術作品。比如在《模擬人生》游戲中，如果玩家最終呈現出來的是自己建造完成的房屋，作為一個靜態的畫面宜認定為美術作品。動態畫面可認定為“類似攝制電影的方法創作的作品”，因為一個能夠給人帶來視聽體驗的動態畫面本質上是和電影類似的。這一特征在RPG游戲中更為突出。在《仙劍奇俠傳》中，玩家控制游戲人物與其他非玩家控制角色（NPC角色）接觸，而每一次接觸都會有不同的對白，以此推動游戲劇情的發展。生動的畫面、美妙的音樂，再加上豐富的劇情，給玩家帶來類似于電影的視聽感受。法律之所以規定為“攝制”是由于當時社會歷史條件的限制，目前，許多國家已經采用“視聽作品”的概念來定義該種作品。所以，在現有法律框架內，當用計算機等形式表現出來的畫面與傳統電影類似時，應當給予類似電影作品的保護。

（二）網絡直播畫面

網絡直播畫面屬于何種作品并未形成統一的意見，本文分為PGC直播畫面和UGC直播畫面兩種情況討論。

對于PGC直播畫面，可認定為“以類似攝制電影的方法創作的作品”。在專業賽事直播中，直播的游戲多為一場完整的競技性游戲，其呈現的是動態的畫面。賽事主辦方將網絡游戲畫面、舞臺、燈光等要素組合在一起形成一種新的視聽畫面，其制作過程以及呈現的結果類似于電影，故應當給予類似電影的保護。

關于UGC直播畫面，可認定為玩家游戲操作行為下的游戲畫面的改編作品。相比于PGC直播畫面，UGC直播畫面并沒有獨創性的舞臺、燈光、服裝等要素，其主要由網絡游戲畫面和主播兩部分構成，并未形成新的類似于電影的視聽作品，而且多數觀看UGC直播的觀眾主要目的在于提升自己的操作技巧，并非去體驗如電影一般的視聽感受，故UGC直播畫面不能“以類似攝制電影的方法創作的作品”予以保護。開發者開發游戲的主要目的在于讓玩家親自操作，體驗游戲的樂趣，而UGC主播的目的是在網絡游戲畫面的基礎上進行解說，幫助玩家更好地理解游戲以提升玩家的游戲樂趣，故UGC主播構成了轉化性使用，構成改編作品的作者。

以上就是本文對網絡直播畫面是否構成作品以及屬于何種作品類型的分析。至于作品權利的主體問題，涉及合理使用以及利益平衡的問題，本文不做討論。

五、結語

當前的《著作權法》中已經有不適應社會發展的條文，而隨著技術的發展，將會有越來越多的游戲類型出現，比如近幾年出現的增強現實游戲（Augmented Reality Game，AR游戲）和虛擬現實游戲（Virtual Reality Game，VR游戲），不少人擔心法律難以對未來的游戲類型做出認定，無法具備一定的前瞻性。但只要從《著作權法》的角度分析這些游戲中的要素，問題將會容易得多。同時，網絡游戲直播已經形成一個完整的產業鏈，其中涉及到開發者、玩家、主播、直播平臺之間的利益，如何平衡相關主體之間的利益，促進網絡游戲產業的良性發展，亦是應當重點關注的地方。

注釋

①艾瑞咨詢：《2017年中國網絡游戲行業研究報告》，艾瑞網，http：//report.iresearch.cn/report/201704/2982.shtml.

②③艾瑞咨詢：《2017年中國游戲直播行業研究報告》，艾瑞網，http：//report.iresearch.cn/report/201709/3085.shtml.

④具體案情詳見上海市楊浦區人民法院（2015）浦民三（知）初字第191號民事判決書。

⑤具體案情詳見上海市知識產權法院（2016）滬73民終190號民事判決書。

⑥挖掘金百科：角色扮演，https：//bylw.liuxue86.com/a/3110336.html.

⑦360百科：仙劍奇俠傳，https：//baike.so.com/doc/1908466-11404004.html.

⑧⑨崔國斌：《著作權法： 原理與案例》，北京大學出版社，2014年版，第37頁、第84～85頁、第38～39頁。

⑩ 王遷：《知識產權法教程》，中國人民大學出版社，2016年版，第37頁、26～27頁。

祝建軍：《網絡游戲直播的著作權問題研究》，《知識產權》，2017年第1期。

例如：暴雪娛樂有限公司等訴上海游易網絡科技有限公司著作權權屬、侵權糾紛，具體案情詳見上海市第一中級人民法院（2014）滬一中民五（知）初字第23號民事判決書。廣州碩星信息科技有限公司訴上海壯游信息科技有限公司著作權糾紛案，具體案情詳見上海市知識產權法院（2016）滬73民終190號民事判決書。

李孟、迪麗娜爾：《網絡游戲直播的侵權問題研究——以“耀宇訴斗魚案”為例》，《法制博覽》，2017年第7期。

馮曉青：《網絡游戲直播畫面的作品屬性及其相關著作權問題研究》，《知識產權》，2017年第1期。

黃玉燁、王驍：《論游戲直播畫面的法律屬性》，《河南財經政法大學學報》，2017年第4期。

在武漢市中級人民法院（2017）鄂01民終4950號民事判決書中，法院認為，解說行為是在朱浩對游戲進程、游戲畫面、游戲人物綜合理解的基礎上，結合個人游戲經驗和感悟，創造性地即興完成。涉案游戲解說具有獨創性、可復制性，構成《著作權法》意義上的作品。

360百科：AR游戲指將真實的環境和虛擬的物體實時地疊加到同一個畫面或空間，可以令使用者充分感知和操控虛擬的立體圖像。同時需要有攝像頭的支持。

360百科：只要打開電腦，帶上虛擬現實頭盔，就可以讓你進入一個可交互的虛擬現場場景中，不僅可以虛擬當前場景，也可以虛擬過去和未來。了解了虛擬現實，那虛擬現實游戲的概念就不難理解，戴上虛擬現實頭盔，你看到的就是游戲的世界，不管你怎么轉動視線，你都位于游戲里。

參考文獻

1.王遷：《電子游戲直播的著作權問題研究》，《電子知識產權》，2016年第2期。

（作者單位：中國傳媒大學文法學部）

（本文編輯：寧黎黎）