何以過當？對正當防衛的剖解

摘 要：正當防衛是客觀違法阻卻事由中的重要一種。也即，一個行為具備了客觀要件后，只是暫時表明該行為具有法益侵害性，即違法性，若存在阻卻事由，那么最終該行為便不具備法益侵害性，不必再判斷主觀要件，即可得出無罪結論。但是，實務中對正當防衛的確認、對防衛過當的認定仍存在諸多問題，對正當防衛制度的適用仍趨保守，不敢或不善于適用正當防衛制度，或者將本屬于正當防衛的行為認定為防衛過當，有甚者將本屬于正當防衛的行為認定為故意殺人、故意傷害的現象仍客觀存在，當下，我們要進一步宣示、鼓勵正當防衛的正確價值取向，通過具體案件的審理向社會宣傳，決不能讓正當防衛者“出力不討好”，甚至“流血又流淚”。

關鍵詞：正當防衛；防衛過當；認定；違法阻卻事由

法諺有云：緊急時無法律。也即，情況的緊急是最佳的法律。其中正當防衛就存在于這一法律格言的適用條件和適用范圍之中。雖說法治社會對私力報復行為是否定的，但在公權力不能及時且有效地介入到特定時空范圍內，面對不法侵害，防衛行為無論在法律上和道義上都有其正當性。然而，根據實務中反應來看，對于正當防衛制度的適用仍趨保守，不敢或不善于適用正當防衛制度，或者將本屬于正當防衛的行為認定為防衛過當，有甚者將本屬于正當防衛的行為認定為故意殺人、故意傷害的現象仍客觀存在，當下，通過具體案件的審理向社會宣傳，正當防衛不負刑事責任的法律規定，決不能讓正當防衛人“出力不討好”設置“流血又流淚”。于歡故意傷害案一審判決未能認定正當防衛，甚至防衛過當也未予認定，而是按照一般的故意傷害罪判處無期徒刑。該案經媒體披露以后，引起社會公眾的廣泛關注，同時也引發了刑法學界對于正當防衛制度的反思與檢討。

于歡“刺殺辱母者”案件從起因到危害結果的發生分為討債、拘禁、出警、捅刀四個階段。案件整個過程以山東源大工貿有限公司負責人蘇銀霞因欠債未能及時還清，債主雇人討債，期間討債人除了實施非法拘禁行為外，仍當著女老板蘇銀霞兒子的面對其進行性侮辱，后有民警進入，卻視若罔聞，無動于衷。致使其兒子在試圖逃離被非法拘禁的過程中尋到時機致人傷亡。根據對案件的三兩言介紹，沒有人能夠認識到如此簡單的案件需要最高院二審的重點在何處？ 只有對案件有詳實的了解之后，對于女老板兒子于歡的刺殺行為認定才會做出反思。關于于歡的行為是否具有防衛性質，二審判決指出：“經查，案發當時杜志浩等人對于歡、蘇銀霞實施了限制人身自由的非法拘禁行為，并伴有侮辱和對于歡間有推搡、拍打、卡頸部等肢體行為。當民警到達現場后，于歡和蘇銀霞欲隨民警走出接待室時，杜志浩等人阻止二人離開，并對于歡實施推拉、圍堵等行為，在于歡持刀警告時仍出言挑釁并逼近，實施正當防衛所要求的不法侵害客觀存在并正在進行。于歡是在人身安全面臨現實威脅的情況下才持刀捅刺，且其捅刺的對象都是在其警告后仍向前圍逼的人，可以認定其行為是為了制止不法侵害”。在以上認定中，對于于歡受到正在進行的不法侵害做了肯定性的認定。在于歡案中，不法侵害具有持續性和復合性的特征。所謂持續性的侵害是指以非法拘禁為主的不法侵害在長時間處于持續狀態，例如在于歡案中，于歡在身體上長時間被限制自由，精神上不間歇性地受到緊張壓抑。對于這種持續侵害的防衛，應當充分考慮其特殊性。對此，周光權教授指出：“在持續侵害中，不法行為的成立和既遂往往都相對較早，但犯罪行為在較長時期內并未結束，在犯罪人徹底放棄犯罪行為之前，違法狀態也一直持續，犯罪并未終了，在此過程中，防衛人理應都可以防衛。”

正當防衛是公民行使防衛權的行為，刑法對此加以保護。我國刑法第20條第1款明文規定正當防衛不負刑事責任。在司法實踐中，如何正確劃分正當防衛與防衛過當以及一般犯罪之間的界限，是一個較為復雜的問題。于歡故意傷害案一審判決未能認定正當防衛，甚至防衛過當也未予認定，而是按照一般的故意傷害罪判處無期徒刑。該案經媒體披露以后，引起社會公眾的廣泛關注，同時也引發了刑法學界對于正當防衛制度的反思與檢討。以于歡故意傷害案的一審判決為例，從案件事實和法律適用等方面對正當防衛進行刑法教義學分析，并對司法實踐中存在的對于正當防衛的認識誤區進行反思，具有重要意義。在于歡故意傷害案的二審判決中，認定本案具有防衛情節，同時認為于歡的正當防衛超過了正當防衛的必要限度。二審判決雖然比一審判決在防衛情節的認定上有所進步，但仍然未能正確區分正當防衛與防衛過當的界限。

沈德詠談到，“于歡案”無疑是一堂全民共享的法治“公開課”，新聞媒體、專家學者和廣大民眾參與其中，見仁見智，各抒己見，精彩紛呈。這場討論的關注焦點多元，涉及到情、理、法的方方面面，事關刑事司法的公平正義與民眾的司法認同。但就具體法律適用而言，正當防衛制度顯然是其中的核心問題。透過這場討論可以發現，如何正確適用正當防衛制度，確保司法裁判法律效果和社會效果的有機統一，是擺在當前刑事審判工作面前的一項重要課題。

令人欣慰的是，日前山東高院關于于歡故意傷害案的二審判決，很好地堅持了法律平等和司法中立原則，充分兼顧了對被害人和被告人合法權益的保護，為審判機關依法正確適用正當防衛制度樹立了新的標桿和典范。當下，我們要進一步宣示鼓勵正當防衛的正確的價值取向，通過具體案件的審理向社會宣傳正當防衛不負刑事責任的刑法規定，決不能讓正當防衛人“出力不討好”，甚至“流血又流淚”。

參考文獻

[1]周光權：正當防衛的司法異化與糾偏思路，法學評論。

[2]陳興良：正當防衛如何才能避免淪為僵尸條款，法學家。

[3]陳興良：《正當防衛論》（第二版），中國人民大學出版社2006年版。

[4]張明楷：《刑法學》（第五版），法律出版社。

[5]柏浪濤：《刑法攻略》。

[6]張明楷：《刑法格言的展開》（第三版），北京大學出版社

作者簡介

申博（1992—），男，漢族，山東冠縣人，西北政法大學法律碩士教育學院2016級研究生

（作者單位：西北政法大學）