民族自治地方立法變通權(quán)實踐探析

摘 要 法律賦予民族自治地方立法機(jī)關(guān)的法律變通、補(bǔ)充權(quán)，是全國性法律在民族地區(qū)有效實施運行的重要保障，同時也是促進(jìn)民族自治地方政治、經(jīng)濟(jì)、文化發(fā)展，促進(jìn)民族法制建設(shè)的重要舉措。本文以涼山彝族自治州民族區(qū)域自治法變通、補(bǔ)充規(guī)定的實施為研究對象，對涼山彝族群眾法律生活現(xiàn)狀進(jìn)行考察指出涼山彝區(qū)呈現(xiàn)出彝族習(xí)慣法與國家法并存的二元格局，彝族習(xí)慣法與國家法在一定范圍內(nèi)存在沖突。故此，充分行使民族自治地方法律變通權(quán)，吸收、認(rèn)可習(xí)慣法中的優(yōu)秀內(nèi)容，使之成為國家法律的一部分，將有力于推動涼山彝族自治州民族法制建設(shè)，對和諧彝區(qū)產(chǎn)生深遠(yuǎn)，積極的影響。

關(guān)鍵詞 彝族習(xí)慣法 變通 補(bǔ)充規(guī)定

作者簡介：蘇紅麗，四川省民族研究所，助理研究員，博士。

中圖分類號：D921.8 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.07.021

一、涼山州民族區(qū)域自治法變通、補(bǔ)充規(guī)定實施現(xiàn)狀

我國《憲法》第5條第2款、《立法法》第66條、《民族區(qū)域自治法》第6條第2款等相關(guān)法律都賦予了民族自治地方立法變通權(quán)，變通、補(bǔ)充規(guī)定作為民族區(qū)域自治法律體系的重要組成部分，在保障國家法律、法規(guī)在本地方有效實施方面具有重大作用。涼山彝族自治州地處四川西南部，是全國最大的彝族聚居區(qū)。據(jù)2010年六普數(shù)據(jù)顯示，彝族人口2226755人、占全州總?cè)丝?9.13%。在我國1984年頒布實施《中華人民共和國民族區(qū)域自治法》之前，涼山州就頒布實施了《涼山彝族自治州施行〈中華人民共和國婚姻法〉的規(guī)定》（1982年）。民族區(qū)域自治法頒布以后，涼山州緊緊圍繞群眾普遍關(guān)心和迫切需要解決的重大問題，立足州情，突出特色，積極開展立法工作，制定了適應(yīng)本地方、本民族實際情況的變通、補(bǔ)充規(guī)定 。變通、補(bǔ)充規(guī)定的內(nèi)容涉及婚姻家庭、土地管理、計劃生育、動物防疫、禁毒等各個領(lǐng)域。規(guī)定將國家法律與涼山地區(qū)的實際情況結(jié)合，更好地促進(jìn)了國家法律在涼山地區(qū)的有效實施，也推進(jìn)了涼山州的法制化進(jìn)程。但涼山州民族立法權(quán)還未得到充分有效的行使。法律變通權(quán)的理論研究和實際應(yīng)用都還未能達(dá)到理想的狀態(tài)，主要表現(xiàn)在：現(xiàn)有的變通、補(bǔ)充規(guī)定立法數(shù)量和質(zhì)量還不高，對少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣的尊重還不夠充分，某些條文已經(jīng)不適應(yīng)當(dāng)前時代需求，立法滯后，在許多法律領(lǐng)域一片空白等。由于彝族群眾對國家制定法特別是民族法律法規(guī)的認(rèn)識程度比較薄弱、習(xí)慣法與國家制定法存在一定程度的沖突。

解決國家法與彝族習(xí)慣法之間的沖突，需要依靠法律手段，而法律賦予民族自治地方的法律變通、補(bǔ)充權(quán)可以最大限度地發(fā)揮民族地區(qū)的資源優(yōu)勢，促成立法，從而調(diào)適國家法與彝族習(xí)慣法之間的關(guān)系，實現(xiàn)民間法與國家法的良性互動，推動民族地區(qū)法制建設(shè)。

二、涼山彝族法文化存在的現(xiàn)狀

我國自1986年啟動第一個五年普法計劃到六個五年普法運動計劃的三十年普法工作歷程中，民族地區(qū)普法工作取得了顯著成效，各族人民的法律意識有所增強(qiáng)，國家法逐漸深入到?jīng)錾揭妥宓貐^(qū)。隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，涼山彝區(qū)與外部交往和交流的增多，國家法越來越深刻地影響到彝族群眾的思想和行為。國家通過在涼山彝區(qū)城鄉(xiāng)設(shè)置大量與貫徹執(zhí)行國家法相關(guān)的機(jī)構(gòu)，如派出法庭、司法所、派出所、法律服務(wù)所、人民調(diào)解委員會等，這些機(jī)構(gòu)的設(shè)置使彝區(qū)群眾的社會生活從法律文本走向法律實踐。特別是在涼山州實行的“特邀人民陪審員制度”即在“德古”群體中選聘優(yōu)秀分子出任人民陪審員，在人民法院的管理和現(xiàn)行法規(guī)的指導(dǎo)下，參與調(diào)解民事糾紛，這一制度經(jīng)由昭覺、布拖兩縣法院2007年試點，2008年全面展開，實踐證明切實可行，效果頗佳 。然而，歷經(jīng)多年社會變革和普法教育及送法下鄉(xiāng)后，彝族習(xí)慣法仍沒有消失，在彝族群眾中仍有頑強(qiáng)的生命力。彝族地區(qū)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、地理條件、文化等獨特性使得國家法在彝族地區(qū)還有待消化。受傳統(tǒng)觀念影響，在彝區(qū)民眾對習(xí)慣法的認(rèn)知度高。據(jù)調(diào)查統(tǒng)計，在偏遠(yuǎn)的彝族農(nóng)村，由于“小傳統(tǒng)”注重和解、注重修護(hù)社會關(guān)系的精神，彝族群眾間發(fā)生矛盾糾紛多以尋求彝族習(xí)慣來解決，彝族糾紛調(diào)解人——“德古”調(diào)解是彝族群眾解決矛盾糾紛最主要的方式。

三、國家法與涼山彝族習(xí)慣法的主要沖突類型

（一）刑事法律上的沖突類型

涼山彝族習(xí)慣法與現(xiàn)行刑事法律制度的沖突主要表現(xiàn)為刑罰方式。我國刑法規(guī)定對侵害公民人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利的犯罪按照法律應(yīng)該受到刑事處罰的認(rèn)為是犯罪。對犯罪的主要刑罰是限制人身自由。彝族習(xí)慣法中沒有刑罰的內(nèi)容，沒有徒刑和死刑的概念。發(fā)生糾紛的處理辦法有三種：一是以命抵命的賠償方式，二是開除家支，三是賠償金。在偏遠(yuǎn)的彝族聚居村落，刑案民調(diào)還在一定范圍內(nèi)存在。在賠償內(nèi)容方面，依據(jù)習(xí)慣法被害人往往能通過調(diào)解得到經(jīng)濟(jì)賠償，除了賠償該傷害部位的具體金額外，還要加賠“跌韋跌克”，意思是指肇事者做出過分缺德欺人太甚之事件，就要從精神上來對受害進(jìn)行補(bǔ)償?shù)囊唤M專用名詞。這組專用名中包含著四種具體的賠償金額，并分別與不同案件相對應(yīng)而使用。我國《刑法》第三十六條規(guī)定：“由于犯罪行為而使被害人遭受經(jīng)濟(jì)損失的，并應(yīng)根據(jù)情況判處賠償經(jīng)濟(jì)損失，但賠償只限于直接經(jīng)濟(jì)損失”。《中華人民共和國刑事訴訟法》第九十九條規(guī)定：“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過程中，有權(quán)提起附帶民事訴訟”在刑事案件中即使提起刑事附帶民事訴訟，也將精神損害賠償排除到附帶民事賠償范圍之外。《新刑訴法解釋》規(guī)定，死亡賠償金、殘疾賠償金一般情況下將不再納入附帶民事訴訟案件的賠償范圍。也就是說刑事案件被害人的賠償數(shù)額將遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于一般民事侵權(quán)的賠償數(shù)額，故按照國家法處理案件，受害人認(rèn)為自己得不到足夠的經(jīng)濟(jì)賠償。

（二）民事法律上的沖突類型

涼山彝族的婚姻習(xí)慣法傳統(tǒng)主要有：同族內(nèi)婚、等級內(nèi)婚、家支外婚、姑舅表優(yōu)先婚、姨表不婚等。習(xí)慣法與婚姻法沖突類型表現(xiàn)在：《婚姻法》規(guī)定：結(jié)婚年齡，男不得早于22周歲，女不得早于20周歲，未到法定婚齡的，婚姻無效。在彝族習(xí)慣法中男、女雙方一般到了17歲就可以結(jié)婚。《婚姻法》和有關(guān)司法解釋規(guī)定：要求結(jié)婚的男女雙方必須親自到婚姻登記機(jī)關(guān)進(jìn)行結(jié)婚登記。符合規(guī)定條件的，予以登記，發(fā)給結(jié)婚證，取得結(jié)婚證，即確立夫妻關(guān)系。未辦理結(jié)婚登記的，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)辦登記。在彝族習(xí)慣法中登記并不是婚姻成立的實質(zhì)要件，只要按彝族習(xí)慣法舉行一定儀式就可以夫妻名義共同生活，并得到彝族社會承認(rèn)。我國《婚姻法》規(guī)定禁止包辦、買賣婚姻和干涉婚姻自由的行為，禁止借婚姻博取錢財，但在彝族社會中給付身價錢的習(xí)俗由來已久，且長期存在，是結(jié)婚的先決條件《婚姻法》規(guī)定直系血親和三代以內(nèi)旁系血親禁止結(jié)婚，但彝族習(xí)慣中“姑表親” 是結(jié)婚的優(yōu)先選擇對象，再又如“轉(zhuǎn)房” 是我國婚姻法禁止的行為，但在彝族習(xí)慣里是當(dāng)然合理的行為。《婚姻法》第十七條規(guī)定“夫妻對共同所有的財產(chǎn)，有平等處理權(quán)”，但事實上在彝族生活習(xí)慣中只有丈夫?qū)彝ヘ敭a(chǎn)享有充分的處分權(quán)，包括妻子事實上都成了丈夫的私人財產(chǎn)。彝族習(xí)慣法與現(xiàn)行《婚姻法》抵觸最嚴(yán)重的屬離婚，《婚姻法》規(guī)定結(jié)婚自由，離婚自由。彝族習(xí)慣法中男方提出離婚，男方只需向女方給付一定數(shù)量的賠償金就可以，而女方提出離婚，只要男方不同意，女方是不可能達(dá)到離婚目的的。再如雙方在一起生活一定的時間沒有生育子女，男方就可以離婚，身價錢不能得到法律保護(hù)，但習(xí)慣法規(guī)定女方提出離婚，要二倍、三倍甚至更多的返還身價錢，因此法院判決后，當(dāng)事人雙方往往都要私下找“德古”調(diào)解，只有經(jīng)過“德古”調(diào)解的才能得到社會的認(rèn)可和雙方的執(zhí)行。

我國《民法通則》明確規(guī)定男方死亡，男女雙方的婚姻關(guān)系自然解除，女方是孩子當(dāng)然的監(jiān)護(hù)人，但彝族的習(xí)慣法監(jiān)護(hù)人只能在丈夫家庭成員指定，母親則喪失監(jiān)護(hù)權(quán)。我國《繼承法》第九條規(guī)定繼承權(quán)男女平等。彝族習(xí)慣法在繼承方面實行幼子繼承。兒子有優(yōu)先權(quán)，女子的繼承權(quán)受到限制，嫁出去的女兒是沒有繼承父母財產(chǎn)的權(quán)利。《繼承法》第十條規(guī)定遺產(chǎn)繼承的順序為：配偶、子女、父母、而彝族習(xí)慣法在財產(chǎn)繼承上重視家支利益，忽視婦女利益。彝族習(xí)慣由家庭的男性成員來贍養(yǎng)父母老人，出嫁的女性在相當(dāng)程度上免除了贍養(yǎng)老人的義務(wù)。

四、充分行使自治權(quán)，制定變通、補(bǔ)充規(guī)定的完善路徑

法律變通的實質(zhì)是更好地結(jié)合民族自治地方的實際情況讓國家的法律和政策得到有效落實，促進(jìn)民族地區(qū)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展，讓人們共享改革發(fā)展成果。故此，結(jié)合涼山州彝族地區(qū)實際，充分行使自治權(quán)，通過啟動立法上早有規(guī)定的民族自治地方的法律變通，制定具體、操作性強(qiáng)的變通、補(bǔ)充規(guī)定，是擺在眼前改善涼山民族法制建設(shè)的現(xiàn)實路徑之一。法律多元背景下，民族地區(qū)法治建設(shè)工具的法律不僅包括國家制定的法律而且包括民族地區(qū)的民間習(xí)慣法。尊重少數(shù)民族自身在社會發(fā)展歷程中不斷改革和完善其習(xí)慣法的權(quán)力，充分發(fā)揮少數(shù)民族傳統(tǒng)糾紛解決機(jī)制的作用，是民族自治實施法律變通應(yīng)當(dāng)遵循的基本原則。 可以通過建立地方人大主導(dǎo)，地方司法機(jī)關(guān)、專家和地方傳統(tǒng)“精英”相配合。在充分調(diào)查研究的基礎(chǔ)上，完成彝族習(xí)慣法的規(guī)范化整理工作，取其精華，去其糟粕，制定適合涼山州民族自治地區(qū)的變通、補(bǔ)充規(guī)定，使國家法律在涼山民族地區(qū)得到有效的貫徹實施。

（一）充分尊重少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣，提高立法質(zhì)量

以《涼山彝族自治州施行〈中華人民共和國婚姻法〉的規(guī)定》為例，該規(guī)定在不違反婚姻法基本原則的前提下， 為照顧彝族群眾較為傳統(tǒng)與普遍的早婚習(xí)俗，變通了婚姻法關(guān)于結(jié)婚最低年齡的規(guī)定，將結(jié)婚的法定年齡變通為“男不得早于二十周歲，女不得早于十八周歲”，規(guī)定維護(hù)了《婚姻法》的權(quán)威、在引導(dǎo)改變彝族傳統(tǒng)婚姻習(xí)俗方面具有一定成效。然而，事實上規(guī)定只是對婚姻成立的年齡條件做出了變通，條文中更多的是著眼于對彝族婚姻習(xí)慣的引導(dǎo)，條款原則性強(qiáng)，對作為彝族婚姻成立必經(jīng)程序的訂婚現(xiàn)象、彝族社會中的事實婚姻等彝族歷史文化發(fā)展中形成的婚嫁儀式習(xí)慣還不夠尊重，變通內(nèi)容的實際操作性還不強(qiáng)。我國婚姻法是以登記作為婚姻成立要件的，不登記的結(jié)婚屬于事實婚姻，法律不予承認(rèn)。在彝族地區(qū)對于婚姻締結(jié)往往參照習(xí)俗，通過舉行婚禮就算結(jié)婚，有不少彝族群眾沒有到登記機(jī)關(guān)進(jìn)行婚姻登記，而我國現(xiàn)行婚姻法規(guī)定沒有登記的只能算同居，這種同居狀態(tài)不受法律調(diào)整。因此，建議婚姻法可補(bǔ)充規(guī)定：“不提倡借婚姻索取身價費及其他財物，對少數(shù)民族傳統(tǒng)的婚嫁儀式，在不妨礙婚姻自由的前提下，應(yīng)予尊重，因婚嫁費產(chǎn)生的相關(guān)糾紛，依據(jù)法律和習(xí)慣處理”。

彝族繼承習(xí)俗中尊老、愛幼、保護(hù)婦女利益的習(xí)慣應(yīng)當(dāng)尊重。彝族民、刑案件中，很少有涉及扶養(yǎng)、贍養(yǎng)及繼承案件的糾紛，在傳統(tǒng)道德中，不贍養(yǎng)老人和撫養(yǎng)下一代視為大逆不道，在男女傷害賠償中，不管發(fā)生的原因、結(jié)果如何，習(xí)慣法都以維護(hù)婦女權(quán)益為其基本準(zhǔn)則。繼承法可補(bǔ)充規(guī)定：“繼承開始后，按照法定繼承辦理；有遺囑的，有按照遺囑繼承或者遺贈辦理；有遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的，按照協(xié)議辦理；沒遺囑、遺贈和扶養(yǎng)協(xié)議的，經(jīng)繼承人協(xié)商同意，也可以按照少數(shù)民族習(xí)慣繼承”。

（二）加強(qiáng)調(diào)查研究，填補(bǔ)立法空白

《刑法》、《民法通則》、《民事訴訟法》、《婚姻法》、《繼承法》等基本法律中都賦予了民族自治地區(qū)制定變通、補(bǔ)充規(guī)定的權(quán)利，從全國民族自治地方立法實踐來講，州內(nèi)自治立法有一定的積極性，但變通、補(bǔ)充規(guī)定的內(nèi)容還比較單一，在刑法、民法等重要領(lǐng)域還是一片空白，自治特色還不明顯。如，關(guān)于刑事法律，在彝族習(xí)慣法上，侵害方是以金錢或財物的方式對受害方所受到的人身、財產(chǎn)等損害予以補(bǔ)償或賠償，并以此解決雙方糾紛。針對習(xí)慣法中重視調(diào)解、重視賠償?shù)牧?xí)俗，刑事法律可變通規(guī)定：“在刑事案件中因犯罪導(dǎo)致的經(jīng)濟(jì)損失的賠償在不違反刑法基本原則的基礎(chǔ)上，經(jīng)當(dāng)事人雙方協(xié)商同意，也可按照少數(shù)民族習(xí)慣賠償”。在司法實踐中，對于發(fā)生在民族地區(qū)的盜竊、詐騙、搶劫、殺人、傷害等刑事案件，當(dāng)事人雙方在案件進(jìn)入司法程序之前或者之后，依習(xí)慣法中就損害賠償問題達(dá)成協(xié)議的，司法機(jī)關(guān)可根據(jù)犯罪客觀情況與犯罪人人身特點予以裁量，被害人的諒解意見應(yīng)作為法定的量刑情節(jié)，對于被害人獲得侵害人積極賠償與道歉的，被害人愿意諒解和寬恕的，可對侵害人予以從輕或減輕處罰。

注釋：

《涼山彝族自治州施行〈中華人民共和國婚姻法〉的規(guī)定》（1984年）；《涼山彝族自治州施行〈中華人民共和國全國人民代表大會和地方各級人民代表大會選舉法〉的變通規(guī)定》（1984年，2012年廢止）；《涼山彝族自治州施行〈四川省土地管理實施辦法〉的變通規(guī)定》（1993年）；《涼山彝族自治州施行〈四川省禁毒條例〉補(bǔ)充規(guī)定》（2001年）；《涼山彝族自治州實施〈四川省人口與計劃生育條例〉的補(bǔ)充規(guī)定》（2003年）；《涼山彝族自治州實施四川省〈中華人民共和國動物防疫法〉實施辦法的補(bǔ)充規(guī)定》（2003年）；《涼山彝族自治州施行〈獸藥管理條例〉的變通規(guī)定》（2012年）等。

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又稱姑舅親，即兄妹（姐弟）的子女，互稱姑舅兄弟姐妹。

兄妻弟婚、弟妻兄婚或父妾子婚的婚姻習(xí)俗，其主要形式是兄死，弟以嫂為妻；姐死，妹代姐為妻；父死，子以異母為妻。

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