政府購買公共服務合同的法律分析

摘 要 政府與社會資本合作開展公共服務，亦稱為政府購買，是解決滿足人民群眾日益增長的美好生活需要和解決不平衡不充分的發展之間的現階段主要社會矛盾的重要措施之一，在連續三屆的政府工作報告中不斷的強化，具有積極的正向作用。分析整個服務合同的內部關系與屬性，有利于各主體準確定位，各司其職，合作順利進行。采取過程分析方法，其具體實施尚存著法律規范不嚴謹、實際操作無依據等問題。本文認為結合合作實踐，不斷科學論證與檢驗才能推動一項優政、良策的更好實施。

關鍵詞 政府購買 行政合同 法律分析

作者簡介：梅文娟，江西財經大學現代經濟管理學院，法律/社會工作雙碩士。

中圖分類號：D630 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.07.061

一、引言

政府與社會資本合作完成公共服務事項，是新政府理論倡導下，國家推進的經濟治理與社會服務性舉措。“PPP”（Public Private Partnership）項目的政府購買，既是政府重要的融資手段，也為社會資本進入公共服務市場打開了更大的門庭。薩瓦斯（Savas）曾指出公共服務采取公私合營的供給方式會更有效率 。因此合作關系的建立，除了上述積極意義之外，良好的項目運行最終受益的還是廣大的人民群眾。

政府購買公共服務的行為，筆者認為本質上就是屬于政府成為了一個買賣合同的購買主體，拿著納稅人的錢或者國有（全民所有）的資產去購買一項具備一定專業性的服務項目來服務人民群眾。政府作為賣家實際上是為了履行行政管理與服務職能，是履行行政職責的過程。政府在其中起的作用與信托非常類似。通過圖譜和總結分析，獲得民眾的信任度是政府工作的核心，為了更好地理清其法律關系，按照主體理論，將整個政府購買公共服務的過程中的三個基本法律關系分析如下：

第一，政府與人民群眾的委托關系，也可以表述為服務對象（雖然納稅人不等于服務對象，但依行政管理的本質而言只在具體項目中有區分的意義），基于人民群眾對現任政府的信任與依賴，通過納稅的方式轉移資本或者政府直接使用國有土地等出資。簡而言之政府接受人民群眾的委托，人民群眾實際支付對價的行為。

第二，政府與社會資本主體之間的合作合同關系。雙方共同出資，出資方式法定，共同完成一項公共服務項目的合作關系。合同的性質本質應屬于行政合同，是政府將原本應由其履行的特定職責通過法定方式委托第三方即社會資本完成。學者們關于行政合同的性質還存在一定的分歧，具體到政府購買公共服務合同類型上看，筆者認為區別于普通行政合同，政府購買合同還有其自生特質，應當具體情況具體規定。

第三，社會資本主體即承接主體與前文所述服務對象之間基于具體公共服務開展而可能發生的各種法律關系。針對服務質量、專業性問題、服務風險等導致發生的問題或糾紛，一方面需要政府監管和評估，另一方面需要建立糾紛解決機制。

上述三個法律關系就是政府與服務對象的委托代理關系，政府與社會資本之間的合作與服務代理關系，承接主體與服務對象的實際服務供需關系。我國現行采購法明文規定了上述政府購買服務必須要簽訂紙質合同，并按照約定和合同法的規定進行處理。按照現行合同法關規定，政府購買公共服務本質上屬于雙重代理合同。按照合同法規定，實際享受合同權利并承擔合同義務的合同關系當事人均是合同主體，政府、社會資本主體、人民群眾都是合同主體。為了更好的理解政府購買公共服務的法律關系問題，下文分析中以購買人、承接主體、服務對象來代替此處的政府、社會資本主體、人民群眾。

二、主體分析

法律關系主體是具體實施法律行為并承擔相應權利與義務的國家、組織或個人。我國法律規定中的主體在政府購買公共服務合同中均有體現，決定了合同本身的復雜性與特殊性。

（一）規范主體行為的法律淵源不同

政府作為國家管理職責的履行者，本文所論述的購買行為接受《憲法》、《行政法》、以及2000年1月1日開始實施的《中華人民共和國招標投標法》（以下簡稱招投標法）、2003年1月1日起實施的《中華人民共和國采購法》（2014年修正，以下簡稱采購法）、2015年3月1日開始施行的《中華人民共和國采購法實施條例》（以下簡稱實施條例）等全國統一性法律、法規及其他地方規范性法律文件的調整。政府作為購買人和實際接受服務的服務對象，在整個購買過程中并沒有直接接觸與聯系，但購買人的購買資格與能力需要服務對象的肯定與賦予。具體可以開展的范圍與能力的大小還需要接受相應法律的調整與監督，購買人和服務對象之間的權利義務關系應屬于以憲法、行政法為主的公法調整范圍。對于服務對象而言，購買人購買服務屬于具體行政行為，如有異議，根據我國行政法和行政復議法，可以依法申請行政復議，對復議決定不服的可以提起行政訴訟。

承接主體是服務的實際提供者，其通過使用是政府提供的土地、房屋、經費等各類資產，向服務對象是提供有一定質量要求的專業服務。兩者應屬于平等主體，但服務對象又不是具體的購買人，雖然本質上屬于有權主體，在服務過程中發生的各類法律關系，以及二者之間的權利義務，由民事、刑事等法律調節。

購買人與承接主體之間行為規范的法律淵源，筆者建議按照階段分析以服務對象利益為傾向的法律、法規進行規范調整。從整個服務購買的全程分析，可分為兩個階段，第一個階段是政府立項，按照招投標法及年度預算與采購目錄進行項目的招投標開始，政府行為屬于具體行政行為，目的是履行工作職責，從預算、立項到確定中標具體單位，應當依據行政法來規范行為，如若發生法律糾紛應依據行政復議法、行政訴訟法。第二階段是確定了具體的承接主體之后，政府與中標單位按照招投標要求簽訂合同以及合同具體履行過程中，除政府應當繼續監督與評估外，筆者傾向認為政府與中標單位應屬于平等主體，按照現有規定，合同簽訂以及實際履行期間應當遵守合同法有關規定，禁止行政權力濫用，因此這一階段主要是圍繞合同展開，購買人和具體承接主體之間的權利義務關系主要應依據合同法調整。基于政府購買服務合同本身的特殊性要求，在實際履約過程中必須以服務對象利益保護為最根本原則，如若合同雙方發生爭議，最終裁判應以更有利于滿足人民群眾需求和權益保護為裁判規則。

政府購買公共服務全程不能置于一個部門法律中進行規范，這是由購買人購買公共服務行為準市場行為所決定，即市場行為與行政行為的結合。

（二）主體之間法律關系不同

1.購買人與服務對象

社會契約論認為人民和國家管理者——政府，實際上屬于契約關系，人民通過讓渡一部分權利給值得信任的團體、組織、個人組建統一的管理機構，稱其為政府，實際上應屬于人民聯合體組織。購買人與服務對象成為了特殊的信托契約關系，服務對象通過特定的形式讓渡權利或者支付費用（比如納稅），購買人自行向服務對象提供符合要求的服務。這是現代政府產生的基本模型。隨著國家的發展和人民群眾對更美好生活的追求，僅僅依靠政府去完成這些服務工作，開始變得力不從心，亦不符合當代市場經濟發展趨勢。政府將自己的身份轉變成為購買人，其履責的方式從自己直接服務變成到市場中去挑選合適的對象合作完成。政府從種菜炒菜上菜一條龍服務轉變為在菜市場購買更多的品種交由更好的廚師提供更佳的菜品，既豐富了百姓餐桌，又提高了行政滿意度和效率。

法律本質上政府就將基于契約應提供的服務工作轉交給市場主體，即我們這里的承接主體去完成，屬于轉委托的法律關系。按照民法規定，轉委托應當獲得委托人的同意，即服務對象的同意，即設定服務購買的事項，如范圍、程序、預算都應當經過人民代表大會及常務委員會審議通過。

2.購買人與承接主體

前文將購買人與承接主體的交互活動分為兩個階段，其法律關系自然應按階段劃分，第一階段購買人基于行政履責，按照法律法規具體規定選擇符合條件的承接主體，向服務對象負責。按照招投標法及相應規定，應塑造平等、公平、透明的競爭環境，使適格的承接主體都有機會參與競爭，購買人才能更好地完成優中選優的工作。第二階段中形成了雙務合同法律關系，包括合同簽訂、實施履約、履行結束等過程。這一階段政府應當以平等主體身份來洽談合作事項，由合同法進行調整，合作雙方是平等主體關系，相應的權利義務應當是對等的，其目標是圍繞更好地向服務對象提供服務進行合同締結與履行。區別于普通合同，政府購買合同，以維護服務對象和滿足服務對象需求為核心，購買人應充分實施全程監督，承接主義也應定期匯報，建立評估制度。如若發生糾紛，應當通過協商、仲裁、民事訴訟等手段解決。

3.承接主體和服務對象

二者沒有簽訂任何契約的前提下，一方提供服務，一方接受服務。服務對象有權選擇是否接受。承接主體應當為提供優質服務而努力，基于政府購買合同公益性的性質，承接主體應以非營利為目的，樹立正確的工作價值觀、倫理與職業道德，以提升專業能力為己任。購買人和服務對象享有共同的監督權，服務對象還擁有特定的異議權。因此承接主體與服務對象有基于轉委托產生的法律關系，又是監督與被監督的法律關系。

三、履約合同過程中善存的缺陷與不足

第一，關于具體公共服務購買范圍的確定，沒有確定必須經過人民代表大會審議通過，以財政預算為切入點顯然不足以體現政府購買公共服務合同的特殊性。雖然實踐中，有的地方政府會舉行聽證程序審議政府購買服務項目，但鮮有設置立項前置聽證程序，但從建立人民群眾更滿意政府以及履行社會監督職能上分析，應當在足夠尊重民意基礎上建立明確的實施策略，從而不斷完善制度。

第二，現有規范和實踐中，我們都非常清楚全程化評估對于服務質量的重要意義，但對于公共服務的開展，應當如何評估，具體要求與手段如何在法律上仍然屬于較為空白的區域。

第三，為塑造更好的競爭環境，發揮政府宏觀經濟管理職能，應設定更加公開透明的競爭制度，政府購買服務的信息發布平臺應符合新媒體時代的進步特定，在人工智能上亦要有進步，以便收集更多的信息。

第四，在服務過程中的糾紛解決上，如假設承接主體開展服務的工作場地發生天花板脫落導致服務對象意外傷害，應當由誰來履行賠償責任？現有關于政府購買服務的相關法律法規中，還沒有具體規定。實踐中一般以承接主體為告訴對象，其實這不符合我國侵權法律的有關規定，如何處理還需更加明確。

承接主體在開展服務過程中有權以合同為限提供服務，對合同范圍之外的有權拒絕。基于公共服務的性質，服務對象提出合同以外要求的現象是非常普遍的，一味的以項目理由拒絕按照現有制度就會造成服務評價惡化。

第五，服務對象的組成一般是多個個體，一般個體不存在直接聯系，難以形成合意，基于合同理論在行使合同權利上存在障礙。如何形成合意，達成合意后可不可以行使這項權利，以及如何行使都沒有明確規定，也就說服務對象的監督權、異議權很難實現對政府購買服務合同本質上的影響，民意的收集與反饋制度建立亟待更加完善。

注釋：

[美]E·S·薩瓦斯著.周志忍譯.民營化與公私部門的伙伴關系.北京：中國人民大學出版社.2002.105.

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