民法典編纂視野下私法社會(huì)化趨勢(shì)的回應(yīng)

肖漢　汪宇京

摘要：本文以失獨(dú)老人問題為視角，在民法典編纂視野之下對(duì)于失獨(dú)老人問題的解決，需要堅(jiān)持以權(quán)利本位為核心，社會(huì)本位為輔的法律本位取向，結(jié)合意定監(jiān)護(hù)制度、贍養(yǎng)制度、收養(yǎng)制度等具體制度，在總編和分編之中進(jìn)行具體的制度設(shè)計(jì)，既要充分尊重失獨(dú)老人的意思自治，又要強(qiáng)化社會(huì)責(zé)任。

關(guān)鍵詞：私法社會(huì)化；失獨(dú)老人；法律本位；意定監(jiān)護(hù)

一、私法社會(huì)化趨勢(shì)主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

（一）民事主體法律人格的具體化

近代民法以抽象平等為典型特征，在近代民法中，對(duì)民事主體不加任何區(qū)分的認(rèn)定為“理性人”和“經(jīng)濟(jì)人”，法律賦予所有的民事主體一般的、相同的抽象人格，將其默認(rèn)為可以平等地、理性地參與民事活動(dòng)，為了建立起平等正義的理念而忽視了人與人之間的差別，過于理想化的民事主體人格的設(shè)定導(dǎo)致了實(shí)質(zhì)的不正義。私法社會(huì)化的一個(gè)特征就在于將抽象的民事主體法律人格逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)榫唧w化的人格，他們不再是一般的、相同的、充滿理性的抽象人格，而是從抽象人格中提取出一個(gè)個(gè)具體化的人格，如經(jīng)營(yíng)者、消費(fèi)者、未成年人、勞動(dòng)者、限制民事行為能力人、無民事行為能力人等等，它強(qiáng)調(diào)在法律人格平等基礎(chǔ)上基于經(jīng)濟(jì)實(shí)力、行為能力等事實(shí)上的不平等給予弱勢(shì)群體身份的自然人以特殊保護(hù)，從而達(dá)到一種實(shí)質(zhì)平等。

（二）侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)形式的轉(zhuǎn)變

傳統(tǒng)民法對(duì)于責(zé)任承擔(dān)強(qiáng)調(diào)的是基于個(gè)人過錯(cuò)承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任，且堅(jiān)持“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”的舉證原則。現(xiàn)代社會(huì)中， 公害事故、交通事故、缺陷產(chǎn)品致?lián)p事故等大量的危害的發(fā)生， 使支持個(gè)人的自己責(zé)任的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)倫理發(fā)生動(dòng)搖。與此相應(yīng)， 代替?zhèn)€人的過失責(zé)任， 產(chǎn)生了以舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換所加重的過失責(zé)任（過失推定）、危險(xiǎn)責(zé)任、無過失責(zé)任， 此外還導(dǎo)入了與民事責(zé)任無關(guān)的、社會(huì)保障性質(zhì)的受害補(bǔ)償制度。

（三）對(duì)所有權(quán)和契約自由的限制

相比起傳統(tǒng)民法絕對(duì)的所有權(quán)神圣和契約自由，在私法社會(huì)化趨勢(shì)中，民法開始對(duì)所有權(quán)和契約自由加以一定的限制，以維護(hù)民事主體之間的實(shí)質(zhì)平等和社會(huì)公共利益。例如在民法中引入誠(chéng)實(shí)信用、公序良俗原則等；在具體的制度設(shè)計(jì)上，善意取得制度，在土地所有權(quán)設(shè)置各種義務(wù)和限制，所有權(quán)行使社會(huì)義務(wù)的設(shè)定都是對(duì)所有權(quán)的一種限制；關(guān)于契約自由的限制，包括對(duì)一些合同書面形式的強(qiáng)制要求、受欺詐、重大誤解一方撤銷權(quán)的賦予，法定解除權(quán)的規(guī)定，簽訂合同的說明義務(wù)等等。

二、失獨(dú)老人問題的民法視角分析

私法社會(huì)化趨勢(shì)之下，一些社會(huì)性問題逐漸進(jìn)入民法視野，它們不再只是經(jīng)濟(jì)法、社會(huì)法、行政法所關(guān)注的法律問題，它需要法學(xué)的各個(gè)領(lǐng)域?qū)ζ溥M(jìn)行綜合的關(guān)注和解決，民法領(lǐng)域也不例外。

（一）監(jiān)護(hù)和代理制度的不完善

法律層面上對(duì)于失獨(dú)老人權(quán)益的保護(hù)，不應(yīng)僅僅局限于養(yǎng)老等社會(huì)保障領(lǐng)域，而應(yīng)當(dāng)是全面且有尊嚴(yán)的。失獨(dú)老人不僅僅是社會(huì)弱勢(shì)群體，從民法的角度來看，他們也同時(shí)是獨(dú)立的民事主體，他們與其他民事主體一樣，擁有著法律賦予的民事權(quán)利。而失獨(dú)老人的特殊之處就在于，他們可能面臨著從失獨(dú)到失能的情況，喪失了唯一子女的他們，在失能的情況下得不到有效的監(jiān)護(hù)和代理，面臨著養(yǎng)老、醫(yī)療甚至于喪葬無人簽字的困境，不能有效且充分的行使自己的民事權(quán)利，危及自己的合法權(quán)益甚至自身的生存利益。因此，民法有必要對(duì)失獨(dú)老人的民事行為能力進(jìn)行傾斜性的保護(hù)，可以通過設(shè)定監(jiān)護(hù)和代理構(gòu)成對(duì)其行為能力的一種補(bǔ)充，以保障其民事權(quán)利行使的完整性和充分性。我國(guó)《老年人權(quán)益保障法》第26條 確立了老年人監(jiān)護(hù)制度，新通過的《民法總則》也正式確立了成年監(jiān)護(hù)制度和意定監(jiān)護(hù)制度 這些新監(jiān)護(hù)制度的建立，為失獨(dú)老人民事行為能力的補(bǔ)充和權(quán)益的保障指引了新的方向，然而意定監(jiān)護(hù)協(xié)議如何簽訂、效力如何、如何進(jìn)行監(jiān)督、監(jiān)護(hù)人違約的后果等問題均沒有明確的規(guī)定，這也加大了這一制度進(jìn)行適用的難度，給失獨(dú)老人在通過意定監(jiān)護(hù)尋求扶助的過程中增加了很多不確定的因素。

（二）贍養(yǎng)制度的不完善

《民法總則》第26條規(guī)定：“成年子女對(duì)父母負(fù)有贍養(yǎng)、扶助和保護(hù)的義務(wù)。”《婚姻家庭法》和《老年人權(quán)益保障法》對(duì)子女的贍養(yǎng)義務(wù)進(jìn)行了具體化 ，規(guī)定了子女不履行贍養(yǎng)義務(wù)時(shí)父母的贍養(yǎng)費(fèi)請(qǐng)求權(quán)以及子女對(duì)父母進(jìn)行物質(zhì)和精神贍養(yǎng)的義務(wù)。而對(duì)于失獨(dú)老人而言，他們的受贍養(yǎng)權(quán)是無從行使的，他們失去了唯一的子女，以至于年老之后無人贍養(yǎng)。那么對(duì)他們而言，贍養(yǎng)人是誰(shuí)？國(guó)家和政府固然會(huì)提供一定的扶助和補(bǔ)助，一來，這種扶助力度并不大，二來，我國(guó)傳統(tǒng)的家庭養(yǎng)老觀念根深蒂固，對(duì)于失獨(dú)老人而言，國(guó)家和政府的補(bǔ)助并不能滿足他們的精神需求。物質(zhì)贍養(yǎng)的不足和精神贍養(yǎng)的缺失，是失獨(dú)老人贍養(yǎng)中不可忽視的問題。

（三）收養(yǎng)制度的障礙

失獨(dú)老人群體年事已高，在獨(dú)生子女去世后幾乎沒有再生育的可能性，失去精神寄托的他們?nèi)绻胪ㄟ^孩子來緩解精神上的沖擊和悲傷，只能通過收養(yǎng)這一途徑。然而年事已高的他們，也很少有能力和精力去撫養(yǎng)一個(gè)幼小的孩子，收養(yǎng)一個(gè)可以陪伴他們又能對(duì)他們進(jìn)行照顧的成年子女是他們的普遍需求。然而依據(jù)我國(guó)的《收養(yǎng)法》規(guī)定，收養(yǎng)程序僅適用于未滿十四周歲的未成年的被收養(yǎng)人，加以復(fù)雜、嚴(yán)格的收養(yǎng)程序，往往使得很多失獨(dú)老人望而卻步。

三、民法典編纂視野下的失獨(dú)老人保護(hù)

（一）法律本位取向：權(quán)利本位為主，社會(huì)本位為輔

法的本位指法的邏輯起點(diǎn)和立法取向， 是一個(gè)價(jià)值判斷。

一方面，民法是典型的私法，再?gòu)?qiáng)烈的社會(huì)化趨向也不能淡化和否認(rèn)其的私法屬性，民法以私權(quán)保護(hù)為基點(diǎn)，從民法的基本原則到民法的權(quán)利方面的內(nèi)容， 再到民法的其他制度， 絕大部分都是以明示的方式確認(rèn)和構(gòu)造了以權(quán)利為核心的龐大體系。 權(quán)利本位的淡化難免會(huì)動(dòng)搖到民法的體系和根基。

另一方面，我國(guó)傳統(tǒng)中就有很強(qiáng)的公共利益和國(guó)家、集體利益至上的思想理念，完全的社會(huì)本位取向可能會(huì)導(dǎo)致公法、社會(huì)法與私法的界限模糊，公權(quán)力過度的侵入到私權(quán)保護(hù)的領(lǐng)域，以公共利益保護(hù)的名義冠冕堂皇地限制和侵犯?jìng)€(gè)人權(quán)利。同時(shí)，我們也不能對(duì)私法社會(huì)化的趨勢(shì)視而不見，法是對(duì)社會(huì)物質(zhì)狀況的回應(yīng)和反映，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)出對(duì)社會(huì)公共利益和弱勢(shì)群體的保護(hù)，但這些仍應(yīng)當(dāng)在權(quán)利保護(hù)為根本的理念之下，由法律的特殊規(guī)定所實(shí)現(xiàn)的。因此，只有堅(jiān)持以權(quán)利本位為核心，社會(huì)本位為輔的法律本位取向，在民法典編纂過程中，尋找到法與社會(huì)關(guān)系中民法的立足點(diǎn)，實(shí)現(xiàn)個(gè)人利益與社會(huì)利益的統(tǒng)一。

（二）具體制度構(gòu)建

1.意定監(jiān)護(hù)制度的構(gòu)建

意定監(jiān)護(hù)實(shí)質(zhì)上是擁有完全民事行為能力的成年人的一種意思自治，是成年人在自己意思能力完整時(shí)對(duì)于自己失能或能力逐漸減弱情況下的一種預(yù)設(shè)性保護(hù)制度，是失獨(dú)老人問題進(jìn)行解決的一個(gè)關(guān)鍵的民事制度，以此解決失獨(dú)老人年老無人簽字、監(jiān)護(hù)和精神空虛的雙重困境。具體制度設(shè)計(jì)上，可以從以下幾方面進(jìn)行構(gòu)建：

一方面，意定監(jiān)護(hù)協(xié)議的規(guī)范。意定監(jiān)護(hù)是基于監(jiān)護(hù)方和被監(jiān)護(hù)方之間意思表示一致產(chǎn)生的，雙方可以通過簽訂意定監(jiān)護(hù)協(xié)議對(duì)被監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)事宜進(jìn)行具體的約定。民法典分編編纂中，可以在合同編中設(shè)立意定監(jiān)護(hù)合同一章，將其作為有名合同予以保護(hù)。意定監(jiān)護(hù)協(xié)議是合同的一種，原則上，法律應(yīng)當(dāng)尊重雙方的意思自治，雙方當(dāng)事人可以對(duì)何時(shí)進(jìn)行監(jiān)護(hù)、如何進(jìn)行監(jiān)護(hù)、進(jìn)行監(jiān)護(hù)產(chǎn)生的費(fèi)用的承擔(dān)、報(bào)酬、違約后果等進(jìn)行約定。《民法總則》第33條所確認(rèn)的監(jiān)護(hù)人范圍是被監(jiān)護(hù)人的近親屬、其他愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的個(gè)人或者組織。筆者認(rèn)為，意定監(jiān)護(hù)人可以由被監(jiān)護(hù)人自行選擇，不應(yīng)當(dāng)只局限于個(gè)人和組織，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，公司、法人等成為重要的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體和民事主體，意定監(jiān)護(hù)制度之下勢(shì)必會(huì)產(chǎn)生一批專門從事成年人監(jiān)護(hù)工作的公司、組織，他們具有很強(qiáng)的專業(yè)性，可以為需要監(jiān)護(hù)的成年人尤其是失獨(dú)老人提供更加專業(yè)的服務(wù)。因此，經(jīng)過政府許可的意定監(jiān)護(hù)公司也是有與成年被監(jiān)護(hù)人簽訂意定監(jiān)護(hù)協(xié)議的資格的。另外，對(duì)于監(jiān)護(hù)內(nèi)容，我國(guó)《民法總則》第35條規(guī)定：“ 成年人的監(jiān)護(hù)人履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，應(yīng)當(dāng)最大程度地尊重被監(jiān)護(hù)人的真實(shí)意愿，保障并協(xié)助被監(jiān)護(hù)人實(shí)施與其智力、精神健康狀況相適應(yīng)的民事法律行為。對(duì)被監(jiān)護(hù)人有能力獨(dú)立處理的事務(wù)，監(jiān)護(hù)人不得干涉。”

另一方面，意定監(jiān)護(hù)的監(jiān)督。監(jiān)護(hù)制度需要建立起充分的監(jiān)督制度，意定監(jiān)督更是如此。首先，意定監(jiān)護(hù)協(xié)議在簽訂后應(yīng)當(dāng)?shù)接嘘P(guān)行政部門進(jìn)行登記，該登記不具有效力和資質(zhì)核準(zhǔn)的效力，只具有備案的效力，意定監(jiān)護(hù)協(xié)議的變更和解除都應(yīng)當(dāng)進(jìn)行到行政部門進(jìn)行更改和注銷。再者，失獨(dú)老人所在地居委會(huì)、村委會(huì)、失獨(dú)老人保護(hù)組織、民政部門以及未進(jìn)行監(jiān)護(hù)的其他近親屬都對(duì)意定監(jiān)護(hù)協(xié)議的履行以及意定監(jiān)護(hù)人監(jiān)護(hù)職責(zé)的履行具有監(jiān)護(hù)監(jiān)督權(quán)，可以在失獨(dú)老人失能的情況以及意定監(jiān)護(hù)人侵犯被監(jiān)護(hù)人利益及違約的情況下，向法院提起訴訟，要求解除意定監(jiān)護(hù)協(xié)議并追究其不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)的責(zé)任以及違約責(zé)任。最后，在失獨(dú)老人喪失或部分喪失行為能力的情況下，可以確認(rèn)法定監(jiān)護(hù)人的，并不免除法定監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)義務(wù)，其還對(duì)意定監(jiān)護(hù)人具有監(jiān)督的職責(zé)。這一層面上的完善，是社會(huì)責(zé)任的強(qiáng)化。

2.贍養(yǎng)及收養(yǎng)制度的完善

在贍養(yǎng)制度方面，如前所述，失獨(dú)老人享有法律所賦予的被贍養(yǎng)權(quán)，而這法定的被贍養(yǎng)權(quán)卻在獨(dú)生子女去世后不幸落空，給其帶來物質(zhì)和精神上的雙重沖擊。對(duì)于失獨(dú)老人被贍養(yǎng)權(quán)的保障，一方面，國(guó)家和政府應(yīng)當(dāng)承擔(dān)其國(guó)家責(zé)任，對(duì)其進(jìn)行充分的補(bǔ)助，另一方面，失獨(dú)老人也可以與他人簽訂贍養(yǎng)協(xié)議，具體內(nèi)容可以參考遺贈(zèng)撫養(yǎng)協(xié)議和意定監(jiān)護(hù)協(xié)議。同時(shí)應(yīng)當(dāng)引入?yún)f(xié)議監(jiān)督制度和協(xié)議備案制度，防止贍養(yǎng)人不當(dāng)侵害受贍養(yǎng)人的合法權(quán)益，以此來保障失獨(dú)老人的弱勢(shì)群體地位。

在收養(yǎng)制度上，應(yīng)當(dāng)對(duì)現(xiàn)行的收養(yǎng)制度進(jìn)行完善。將現(xiàn)行只限于十四周歲以下未成年人的被收養(yǎng)人范圍進(jìn)行擴(kuò)大，規(guī)定在特定情況下的收養(yǎng)人，如對(duì)于獨(dú)生子女死亡且喪失生育可能的收養(yǎng)人，可以所有沒有父母的未成年人孤兒或生父母有特殊困難不能撫養(yǎng)的未成年人以及沒有獨(dú)立經(jīng)濟(jì)來源和充分勞動(dòng)能力的成年人進(jìn)行收養(yǎng)。同時(shí)可以借鑒德國(guó)的不完全收養(yǎng)制度 ，失獨(dú)老人可以與成年人及其父母達(dá)成一致意見，簽訂書面協(xié)議，在被收養(yǎng)人不與生父母解除關(guān)系的前提下，達(dá)成一種“共享子女”的共同意思表示。這使得更多的家庭愿意讓自己的孩子被失獨(dú)老人去收養(yǎng)，不僅是對(duì)失獨(dú)老人收養(yǎng)困局的一種出路的探索，也能夠讓更多人關(guān)注到失獨(dú)老人這一社會(huì)弱勢(shì)群體。

四、結(jié)語(yǔ)

不僅僅在于失獨(dú)老人這一社會(huì)問題，對(duì)于很多隨著私法社會(huì)化趨勢(shì)進(jìn)入民法立法和研究領(lǐng)域的社會(huì)性問題，我們都應(yīng)予以充分的關(guān)注。民法典編纂的過程中，應(yīng)當(dāng)有這樣的一種社會(huì)責(zé)任感，站在民法的立場(chǎng)上，堅(jiān)持以權(quán)利本位為主，社會(huì)本位為輔的法律本位取向，以充分保護(hù)私法自治和個(gè)人權(quán)利為前提，強(qiáng)化社會(huì)責(zé)任，實(shí)現(xiàn)個(gè)人利益和社會(huì)利益的相統(tǒng)一，尋求社會(huì)問題在民法視野下予以解決的新進(jìn)路。

參考文獻(xiàn)：

[1]鄧小榮.契約、身份與近現(xiàn)代民法的演變[ A] .梁慧星.民商法論叢[ G] .第15 卷.北京：法律出版社， 2000 .743

[2]梁慧星.民法總論[ M] .北京：法律出版社， 2001 .4 -6

[3]李霞.民法典成年人保護(hù)制度[M].濟(jì)南：山東大學(xué)出版社，2007

[4]肖金明.老年人權(quán)益保障立法研宄[M].濟(jì)南：山東大學(xué)出版社，2013.133-135

[5]蔣新苗，佘國(guó)華. 國(guó)際收養(yǎng)法走勢(shì)的回顧與展望[J]. 中國(guó)法學(xué)，2001，（01）：174-176

[6]李龍亮，郭成. 社會(huì)本位——民法典的最佳選擇[J]. 河北法學(xué)，2002，（S1）：33-35

[7]李石山，彭歡燕. 法哲學(xué)視野中的民法現(xiàn)代化理論模式[J]. 現(xiàn)代法學(xué)，2004，（02）：36-41

[8]陳平東，劉宇. 民法社會(huì)化與中國(guó)民法的法典化[J]. 蘭州學(xué)刊，2005，（03）：157-158+187

[9]張祺樂. 論“失獨(dú)者”權(quán)利的國(guó)家保護(hù)[J]. 現(xiàn)代法學(xué)，2013，（03）：11-17

[10]尚繼征. 私法上的“身份”范疇辨析——以私法的社會(huì)化為背景[J]. 內(nèi)蒙古大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2013，（01）：70-75

[11]李國(guó)強(qiáng). 我國(guó)成年監(jiān)護(hù)制度運(yùn)行中的問題及其立法修改趨向[J]. 當(dāng)代法學(xué)，2014，（06）：72-79

[12]王建平，馮林玉. 失獨(dú)老年人意定監(jiān)護(hù)的制度設(shè)計(jì)[J]. 天府新論，2014，（02）：100-106

[13]謝勇才，丁建定. 失獨(dú)父母的社會(huì)保障訴求及其實(shí)現(xiàn)路徑——基于失獨(dú)父母四份訴求書的分析[J]. 國(guó)家行政學(xué)院學(xué)報(bào)，2015，（06）：78-82

[14]焦富民. 民法總則編纂視野中的成年監(jiān)護(hù)制度[J]. 政法論叢，2015，（06）：21-29

作者簡(jiǎn)介：

肖漢（1993—），男，漢族，西南政法大學(xué)民商法學(xué)院碩士研究生，主要研究方向民法和知識(shí)產(chǎn)權(quán)法。

汪宇京（1995—），女，漢族，西南大學(xué)法學(xué)院碩士研究生，主要研究方向民法。