游戲界面獲得禁止仿冒保護的可行性研究

摘 要 作為游戲中的重要要素，某些游戲界面也具備識別和區分商品來源的作用，并且需要相應的制度予以保護。2017年，我國首個為知名游戲界面提供禁止仿冒保護的案件判決生效，新《反不正當競爭法》也對仿冒行為條款也進行了修改，這無疑為游戲界面尋求禁止仿冒保護提供了重要的思路；層出不窮的界面仿冒行為案件不僅顯示出了舊法在處理界面問題上的窘迫，也印證了新《反不正當競爭法》框架下給某些游戲界面提供禁止仿冒保護的可行性。

關鍵詞 游戲界面 仿冒 顯著性 混淆

作者簡介：劉乾，北京外國語大學法學院碩士研究生，研究方向：知識產權法。

中圖分類號：D922.29 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.06.224

由于游戲市場存在巨大的商業利益，各種不正當競爭行為層出不窮。近年來，理論與實務界對保護游戲名稱的研究日漸增多，但鮮少有人注意到某些游戲界面也具有與之類似的商業標識屬性。

與在商標法領域受到的冷落恰恰相反，某些游戲界面不僅可能具有著作權上的獨創性或是專利法上的實用性，其在吸引用戶、表明來源及承載商譽等各方面都可能有著極為重要的作用。直到“暴雪網易《魔獸世界》訴《全民魔獸》侵權及不正當競爭案” 橫空出世，這昭示著某些游戲界面似乎也具有成為有一定影響的其他商業標識的可能性，能夠成為被仿冒的對象。

一、新舊《反不正當競爭法》關于仿冒行為的改變

（一）關于“知名”、“知名商品”與“有一定影響

首先，新《反不正當競爭法》 第六條摒棄了過去實務界將“知名商品”和“特有”作為判斷是否提供禁止仿冒保護的其中兩個要件的做法，將“有一定影響力”這一要求對應到商業標識本身。這回應了競爭法應予保護的是為相關公眾所知悉的商業標識，而非知名商品的呼吁。

其次，筆者認為新法中的“有一定影響”與舊法中的“知名”兩概念并無實質性區別，在判斷“有一定影響”時，仍可沿用過去的標準。因為從目的解釋而言，新法與舊法關于規制仿冒行為的立法目的應屬一致，新舊法中禁止仿冒制度保護的對象和范圍并無實質性區別。而且，“知名”與“一定影響”都是不確定的范圍，有賴于個案判斷，二者間已經不存在具有實際意義和可操作性的區分空間了。

（二）關于“特有”與“顯著性”

舊《反不正當競爭法》第五條中的“特有”一詞實際上就體現了仿冒行為制度的顯著性要件。而新法之所以刪去“特有”一詞，筆者認為是因為在脫離“知名商品”這一要件并對法條的表述進行重塑的過程中，條文整體上已經將對顯著性的要求涵蓋其中，無須再使用“特有”這一可能導致條文被限縮解釋的詞匯。不過也有學者主張，刪去原法律規定的“特有”要求應當是一種疏忽，反不正當競爭法以“特有”體現顯著性要件是必要的。但不管如何，在適用禁止仿冒制度的過程中，權利人仍需對涉案商品標識的顯著性進行論證。

（三）禁止仿冒制度適用對象擴張

首先，新《反不正當競爭法》第六條第一款所規定的仿冒行為的對象不僅限于與知名商品相同或近似的“名稱、包裝、裝潢”，而是擴大到了“商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標識”。

而且，新法第六條第（四）項又設置了禁止仿冒行為的兜底性條款，這為其他商業標識獲得此類保護的提供了可能性。《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》（下稱《解釋》）第22條中所涉及的作品名稱、角色名稱的保護以及商品化權等問題也可能需要啟動此兜底條款。

由此可見，禁止仿冒制度的適用對象在雙重層面上進行擴張，這更加為游戲界面獲得禁止仿冒保護的可行性提供了思路。

（四）新舊法在“界面”的禁止仿冒問題上的適用差別

在北京市海淀區人民法院發布的《網絡不正當競爭糾紛審判情況分析——暨十大典型案例》中，有兩件涉及“界面”的案例，分別是“快手”訴“小看”短視頻界面設計不正當競爭糾紛案及“簡理財”訴“愛簡理財”抄襲網頁頁面及手機應用APP界面不正當競爭糾紛案 。由于這兩個案件發生于反不正當競爭法修改之前，當時仿冒行為的對象還未擴張至商業標識，當事人均是以舊《反不正當競爭法》第二條主張權利，而法院在判決主文中的論述實際上已經包含了對于“界面”的禁止仿冒問題的判斷。這也說明在《反不正當競爭法》修改后，當事人在界面問題上是可以據新法第六條尋求救濟的。

二、探尋游戲界面獲得禁止仿冒保護的可能

（一）典型案例：《魔獸世界》訴《全民魔獸》

在“暴雪網易訴《全民魔獸》侵權及不正當競爭糾紛”一案中，兩原告主張由三被告分別開發、運營和傳播的《全民魔獸：決戰德拉諾》侵犯了原告的著作權并構成不正當競爭。2016年8月，廣州知識產權法院對作出一審判決，法院將戲名稱“魔獸世界德拉諾之王”具認定為知名服務的特有名稱；將標題界面、登錄界面和人物構建界面視為知名服務的特有裝潢，并運用舊《反不正當競爭法》第五條第（二）項這一仿冒行為條款認定被告構成不正當競爭。二審法院廣東省高級人民法院對這一判決原因予以了肯定，并判決駁回上訴，維持原判。

（二）案例分析

雖然本案中法院仍采取的是舊法中“知名商品”+“特有”的雙重標準判斷仿冒行為的對象，但其認定的各項事實仍舊需要包含新法所要求的“有一定影響”、顯著性和混淆可能性等要件，其對游戲界面是否屬于裝潢的認定過程也可為將游戲界面納入商業標識范疇內的論證提供重要思路。

1. 涉案游戲界面的商業標識屬性

首先，指出網絡環境下依然存在裝潢等商業標識，且網絡與現實環境下對于商業標識的保護邏輯應當一致。法院認為，現實服務與虛擬服務都是服務，兩者在服務環境上的區別，不應該成為拒絕虛擬服務提供者享有禁止仿冒救濟的理由。

在新《反不正當競爭法》的框架下，其實并不需要將游戲界面解釋為“裝潢”，只要肯定其作為商業標識的可能性，即可以為其獲得禁止仿冒保護提供支持。實際上，筆者認為這三個游戲界面能夠構成商業標識，但其能否被視作“裝潢”卻有待商榷，將在后文詳細說明。

2. 涉案游戲界面的顯著性

其次，指出游戲界面可能具有顯著性。在論證過程中，法院同樣引用了《解釋》第二條的規定，說明“特有”的含義實際上就是指“具有區別商品來源的顯著特征”。一審法院認為，通過這三個游戲界面，玩家能夠建立起與原告游戲的特定聯系，進而對服務的來源進行識別和區分。二審法院還補充說明了涉案標題界面、登陸界面、人物創建界面的構成與《魔獸世界》特定游戲元素緊密結合，通過色彩、線條、圖案及構圖形成獨特風格，相關公眾接觸到該界面時能夠建立起與《魔獸世界》的聯系。

3. 涉案游戲界面的知名度

再者，指出“知名游戲中玩家必經的”游戲界面一般具備“知名”的屬性，這為能夠獲得禁止仿冒保護的游戲界面的劃出了一片范圍。雖然當時“知名”這一屬性針對的是商品本身，但從案件中我們其實已經可以看出對游戲界面知名與否的論述邏輯。原告之所以對三個游戲界面提出禁止仿冒的主張，正是因為這是所有玩家進入游戲前所必經的界面。因此，結合易于證明的《魔獸世界》游戲的高知名度，是能夠認定這三個游戲界面一定是為眾多相關公眾所熟知的。

4.競爭者使用的混淆可能性

在混淆可能性的問題上，本案提出了游戲商業標識的比對方法。標題界面、登陸界面和人物創建界面這三者，也是被告游戲的所有用戶在進入游戲之前必經的游戲界面。且經過法院比對，除標題文字有所區別外，被訴游戲的以上三個游戲界面完全抄襲了《魔獸世界》系列游戲的裝潢設計，已足以導致玩家的混淆誤認。在已經肯定《魔獸世界》的三畫面屬于具有顯著性的知名商業標識之后，這實際上已經足以說明被告在《全民魔獸》游戲中實施了仿冒行為，足以引其玩家誤認其游戲系暴雪公司、網易公司的產品或是與二者存在特定聯系。

除此之外，本案還認定了網絡游戲應當被定性為服務；用知名度的輻射認定系列游戲的游戲名稱是否知名；認定不同平臺的游戲間也存在競爭關系等。在判斷這些問題時，法院實際上已經在判斷商業標識本身是否具有一定影響，而不是在判斷商品本身的知名，這與新《反不正當競爭法》的修改方向是一致的。

三、掃除游戲界面獲得禁止仿冒保護的障礙

（一）典型案例：《爐石傳說》訴《臥龍傳說》

其實，早在2014年的“《爐石傳說》訴《臥龍傳說》案 ”中，暴雪公司和網易公司就已經在著作權侵權的請求以外，試圖通過這一途徑對其游戲界面尋求保護。在該案中，原告主張其《爐石傳說》游戲的爐石標志、單個戰斗場面、382張卡牌及套牌組合三項均屬于知名商品的特有裝潢。上海市第一中級人民法院雖依賴的還是《反不正當競爭法》的原則性條款，但并未直接否認為游戲界面尋求禁止仿冒保護的訴訟思路。

（二）案例分析

1.否認《爐石傳說》及其商業標識的“知名”

法院認為，雖然《爐石傳說》在其他國家和地區已經運營過很長時間，但原告于中國范圍內開始運營此游戲的時間與被告游戲《臥龍傳說》的運營時間僅隔兩天，且當時原告的游戲在中國剛剛發布，法院因此認定相關公眾不可能對《爐石傳說》及其商業標識產生了廣泛的認知，否認其“知名”。

2.否認其主張的三項游戲界面的顯著性

法院認為，《爐石傳說》游戲的爐石標志、單個戰斗場面、382張卡牌及套牌組合需要在游戲過程中才能逐漸展示給玩家，難以具備區別商品來源的功能。

筆者不贊同這一觀點。實際上，《爐石傳說》的各項商業標識足夠獨特，具有較強的顯著性，并且其中的許多標識與暴雪公司制作、網易公司運營的其他游戲相對應，是能夠指示該款游戲的服務來源的。法院提出的“要在游戲過程中才能逐漸展示”這一點并不足以否認其具有顯著性和指示來源的功能。

3.否認具有引起混淆的可能性

法院認為，由于涉案商業標識不具有顯著性，被告即便使用了與《爐石傳說》相近似的裝潢，也不會因此造成相關公眾的混淆與誤認。

筆者認為，不具備引起混淆的可能性，的確是本案中的“單個戰斗界面”和“382張卡牌及套牌組合” 這兩項游戲內容難以適用禁止仿冒保護的核心原因，但是這一事實并非源于游戲界面不具有顯著性，而是來源于被告對于這些商業標識的使用并不是出于識別來源的作用。法院提出的“要在游戲過程中才能逐漸展示”這一點，也只能否認售前混淆的可能性，依然無法否認混淆可能性，競爭者使用的方式才是真正重要的。

因為這兩款游戲而言，相關公眾必須在實際購買或者下載之后，通過各種各樣的操作和一定時間的游戲體驗，才能看到單個戰斗場面、382張卡牌及套牌組合這兩項游戲內容，因此并非所有用戶都能瀏覽到它們，而且單個戰斗場面在每場游戲中也存在較大的差異。對用戶來說，它們僅僅是游戲的內容，并不會影響它們對于服務來源的識別。因此，雖然這兩項商業標識可能構成知名的商業標識，也可能具有顯著性，但由于被告并未將其作為識別來源的標識而使用，因此并不具備混淆可能性，就不存在仿冒問題。但是被告對于“爐石標志”這一商業標識的使用，實際上是滿足混淆可能性的條件的，結合其他要件判斷，筆者認為應當屬于仿冒行為。

四、判斷游戲界面能否獲得禁止仿冒保護的一般邏輯

對游戲界面的仿冒行為的判斷，應當遵循判斷商標侵權行為的一般邏輯。因此，要分別判斷游戲界面本身是否是具有顯著性的商業標識、該游戲界面是否具有知名度、競爭者對于相同或近似游戲界面的使用是否存在混淆可能性這三個不同的問題。

（一）知名度問題：游戲界面是否有一定影響力

在反不正當競爭法中，仿冒行為的對象必須是有一定影響力的商業標識。在《魔獸世界》訴《全民魔獸》案中，游戲本身的知名和所有用戶進入游戲前必須經過三個涉案游戲界面這兩點，共同構成了對游戲界面知名度的論證。從這個邏輯再進一步，筆者認為即便不是知名游戲中玩家必經的游戲界面，只要某個游戲界面具有足夠的特殊性，能夠明確標識游戲服務的來源，并在相關公眾中有相當的知名度，也可能作為有一定影響的商業標識獲得禁止仿冒保護。

同樣在此案中，知名度的輻射這一判斷方法對系列游戲的商業標識的知名認定無疑有著重要的參考價值。它說明了同一主體在運用屬于同一系列的多個游戲的某些商業標識時，它們彼此間可能存在知名度的關聯，能夠共同受到該系列游戲統稱的知名度的輻射。

（二）顯著性問題：能否起到識別和區分來源的作用

從前兩起典型案件可以看出，某些游戲界面的確具有顯著性，能夠起到識別和區分商品來源的作用。因此，可以從游戲本身設計的獨特性強弱與知悉游戲相關玩家的規模兩方面予以考慮，前者體現固有顯著性，后者影響獲得顯著性。

筆者認為，游戲界面雖然具有商業標識的屬性，但卻不應當將游戲界面狹隘地認定為“裝潢”，并且游戲界面是否屬于游戲服務的裝潢這一點也不會影響其顯著性及其混淆可能性的判斷。

因為正如《爐石傳說》案中法院的論述，商品的裝潢具有售前指示性，能讓相關公眾在選擇商品前就對商品的來源進行識別。在此意義上，將游戲界面類比于門面裝飾就存在一個邏輯漏洞，那就是在用戶從游戲中接觸到游戲界面的時候，實際上已經下載客戶端并開啟了特定的游戲，完成了對商品服務的選擇，而接觸到門面裝飾時用戶并未對服務進行選擇，二者存在明顯的不同。

但是，不能夠類比為裝潢，不代表游戲界面不具備識別服務和區分來源的作用，即并不說明其自身不具有顯著性?！爸虡说奶赜醒b潢”之所以在舊《反不正當競爭法》中被例舉而出，實際上是因為消費者接觸到裝潢這發生在售前，競爭者使用裝潢這一行為更易被證明具備“混淆可能性”，而裝潢是否具有顯著性仍然是需要額外證明的。

在《魔獸世界》訴《全民魔獸》案中，法院實際上是結合立法目的，對裝潢作了擴張解釋。從新《反不正當競爭法》第六條看來，這種擴張解釋的價值取向與新法的立法方向是一致的，在當時法條存在局限的情況下采取這樣的法律解釋方法，通過司法論證兼顧了個案正義與法律約束，較為妥當。

（三）混淆可能性：競爭者的使用是否可能導致誤認

根據新《反不正當競爭法》第六條，本法中的“混淆”包含引人誤認為是他人商品或者引人誤認為商品與他人存在特定聯系兩個方面。需要注意的是，混淆在消費者與商品或服務接觸的各個階段都有可能發生。因此，使用“名稱、包裝、裝潢”這類更有可能導致售前混淆的商業標識的行為，僅僅是更易被證明混淆可能性，但存在混淆可能性的商業標識使用行為卻是難以被窮盡的。新法對于商業標識保護范圍的擴張也印證了這一點。

實際上，在此只需要考察競爭者是否將具有顯著性的商業標識用于發揮識別商品來源的作用，因而產生混淆的可能性。如果像是“輝瑞案 ”中，競爭者對于商業標識的使用并不能起到引起混淆的作用，那么這種使用行為便不會構成仿冒。因此，原權利人有沒有對游戲界面進行所謂的“商標性使用”，也并非禁止仿冒制度所應當考察的問題。

一般來說，競爭者對于他人游戲界面的使用主要有兩種方式。一種是用于游戲外進行游戲宣傳，此時對于用戶而言，在對想要獲取的游戲進行篩選的過程中，特定游戲界面能夠起到極強的來源指示作用。另一種是將其他游戲相同或類似的游戲界面直接運用在自己的游戲中的行為。這兩種形式的使用行為的對象如果有一定影響力，且達到了指示商品來源的作用，具有混淆可能性，均有可能構成反不正當競爭法上的仿冒行為。

值得注意的是，網頁游戲的主頁面除了具備游戲界面的屬性外，甚至直接落入了新《反不正當競爭法》第六條第（三）項的“網頁”范疇內，這更加說明商業標識的多樣性。不應將商業標識機械地嵌套進法條中列舉出的標識中，而應當仔細分析它們的技術實質和法律屬性，靈活地對仿冒行為制度進行運用。

注釋：

廣東省高級人民法院（2016）粵民終1719號及（2016）粵民終1775號民事判決書。

本文所指的新《反不正當競爭法》于2017年11月24日修訂并公布、自2018年1月1日起施行。

北京市海淀區人民法院（2016）京0108民初30464號判決書。

上海市第一中級人民法院（2014）滬一中民五（知）初字第22號民事判決書。

最高人民法院（2009）民申字第268號民事裁定書。

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