試論專利審查中現(xiàn)有技術(shù)信息不足及其解決對(duì)策

韋斌

摘 要：現(xiàn)有技術(shù)信息的存在形式導(dǎo)致了很多的現(xiàn)有技術(shù)處在專利局之外，從而不僅造成了專利審查中現(xiàn)有技術(shù)信息的不足，而且還導(dǎo)致了較多的劣質(zhì)或者是無效專利被授權(quán)。此種信息不足無法通過專利局方面來彌補(bǔ)，現(xiàn)有技術(shù)檢索外包也難以解決這一問題。然而，擁有現(xiàn)有技術(shù)的專利申請(qǐng)人或者是第三方卻能夠有效地解決此問題，重點(diǎn)是怎樣構(gòu)建相應(yīng)地激勵(lì)機(jī)制，促使其向?qū)＠痔峁┐诵畔ⅰ；诖耍闹兄攸c(diǎn)分析了專利審查中現(xiàn)有技術(shù)信息不足及其解決措施。

關(guān)鍵詞：專利審查；現(xiàn)有技術(shù)；公眾專利評(píng)審

隨著專利申請(qǐng)量變得越來越多，各個(gè)國家也在紛紛增加審查員的數(shù)量，并且還基于教育培訓(xùn)等提升其業(yè)務(wù)素質(zhì)，擴(kuò)充了檢索手段，從而能夠有效保證與提升授權(quán)專利的質(zhì)量。然而，現(xiàn)如今的專利審查主要同申請(qǐng)者與專利局有關(guān)，不允許其他可能擁有現(xiàn)有技術(shù)信息的相關(guān)企業(yè)參與其中。另外，再加上缺乏大量的審查資源，審查員并未積極搜集同申請(qǐng)相關(guān)的現(xiàn)有技術(shù)信息，進(jìn)而造成了專利局對(duì)大量的傳統(tǒng)創(chuàng)意授予了專利，尤其是在飛速發(fā)展的新技術(shù)領(lǐng)域當(dāng)中。

1.專利審查中現(xiàn)有技術(shù)信息不足

現(xiàn)有技術(shù)主要指申請(qǐng)日之前被國內(nèi)外公眾所了解的技術(shù)。由此可見，現(xiàn)有技術(shù)信息的存在方式應(yīng)該以出版物為主，主要包括專利與非專利文獻(xiàn)。基于此，現(xiàn)有技術(shù)的存在形式?jīng)Q定了專利局的信息不足。由于專利局的現(xiàn)有技術(shù)信息的存在方式主要以專利文獻(xiàn)為主，再加上專利局并未掌握較多的以非專利文獻(xiàn)形式存在的現(xiàn)有技術(shù)，從而導(dǎo)致了審查員在檢索非專利現(xiàn)有技術(shù)方面的不足。審查員可以對(duì)全球的專利與技術(shù)文獻(xiàn)數(shù)據(jù)庫進(jìn)行檢索，然而，他們卻無法獲得全部的技術(shù)文獻(xiàn)[1]。因此，審查員不得不借助申請(qǐng)人提供潛在的銷售、會(huì)議簡報(bào)、測試數(shù)據(jù)以及產(chǎn)品說明書。而且專利局的任何數(shù)據(jù)庫中均不包含以上信息。另外，審查員在新技術(shù)領(lǐng)域更無法獲取到此種信息，這主要是由于現(xiàn)有技術(shù)常常不以專利的形式存在這些技術(shù)領(lǐng)域當(dāng)中。由此可見，審查員對(duì)現(xiàn)有技術(shù)進(jìn)行檢索的過程中對(duì)其能夠獲取的信息資源產(chǎn)生了制約，所以，他們無法獲得所需的全部現(xiàn)有技術(shù)。就任何審查員而言，不管其具備多強(qiáng)的能力，此種信息不足都難以保證其對(duì)專利申請(qǐng)做出正確的決定。由此可以看出，增加審查員的數(shù)量、提升審查員的業(yè)務(wù)素質(zhì)均無法有效地解決現(xiàn)有技術(shù)信息不足的問題。

2.解決專利審查中現(xiàn)有技術(shù)信息不足問題的措施

2.1改革第三方提交現(xiàn)有技術(shù)制度

美國專利法具體實(shí)施細(xì)則第1.99 條中明確規(guī)定了在公開專利申請(qǐng)并且對(duì)其進(jìn)行授權(quán)之前，第三方可以提交現(xiàn)有技術(shù)[2]。競爭者與其他相關(guān)第三方在發(fā)明公開后授權(quán)前可以將現(xiàn)有技術(shù)提交給專利局，然而，卻存在著一定的限制，比方說，提交的參考文獻(xiàn)應(yīng)該是成文的出版物，在申請(qǐng)公開后六十天之內(nèi)，需要支付一百八十美元的費(fèi)用，不附加任何說明與評(píng)論。很明顯，第1.99條所規(guī)定的第三方提交現(xiàn)有技術(shù)體系存在著較大的歷史局限性。按照相應(yīng)地限制條件，特別是提交的參考文獻(xiàn)不附加任何說明與評(píng)論，加之第三方提交現(xiàn)有技術(shù)信息的質(zhì)量不達(dá)標(biāo)，因此，此項(xiàng)機(jī)制必然不會(huì)對(duì)專利審查發(fā)揮出有效的作用。基于此，建議對(duì)第三方提交現(xiàn)有技術(shù)機(jī)制進(jìn)行改革。美國參議院與眾議院所提出的改革建議為允許任何人提交和申請(qǐng)有關(guān)專利的現(xiàn)有技術(shù)及其說明。NAS的報(bào)告建議為第三方在公開專利申請(qǐng)后可以在任何時(shí)間提供信息，許可第三方提交各種形式的信息，包含銷售證據(jù)與公開使用信息。美國專利法的第三方提交現(xiàn)有技術(shù)機(jī)制除了受到上述因素的限制，還缺少激勵(lì)機(jī)制。相關(guān)人士提出的激勵(lì)機(jī)制是為挑戰(zhàn)專利效力提供有關(guān)信息的各方發(fā)放獎(jiǎng)金。在公開專利后，對(duì)其進(jìn)行審查前，讓第三方提供有關(guān)現(xiàn)有技術(shù)，一旦在申請(qǐng)過程中所提交的現(xiàn)有技術(shù)否定了某個(gè)權(quán)利要求，就應(yīng)該給予申請(qǐng)人員適當(dāng)?shù)貞土P，然后將其發(fā)放給提供此信息的人員。盡管由第三方提交現(xiàn)有技術(shù)能夠緩解審查員對(duì)現(xiàn)有技術(shù)進(jìn)行檢索的壓力，但是第三方提交現(xiàn)有技術(shù)的規(guī)定時(shí)間應(yīng)該避免一些利益相關(guān)者延誤專利申請(qǐng)的審查。由于既存的第三方提交現(xiàn)有技術(shù)受到了大量法律與歷史方面的限制，再加上大量的現(xiàn)有技術(shù)未包含在專利局之內(nèi)，因此，公眾參與專利審查將會(huì)勢在必行，任何與公眾以及專利局產(chǎn)生聯(lián)系的機(jī)會(huì)均對(duì)專利局與公共利益有益。

2.2公眾專利評(píng)審

公眾專利評(píng)審是由美國紐約法學(xué)院Beth Simone Noveck 教授最先提出的。他們認(rèn)為專利局并未吸納外部專家與科學(xué)社區(qū)中的知識(shí)，再加上脫離了專業(yè)知識(shí)，從而造成了信息的不足，基于此，出現(xiàn)了質(zhì)量不達(dá)標(biāo)的專利。因此，當(dāng)務(wù)之急應(yīng)該盡快解決質(zhì)量不達(dá)標(biāo)專利信息的不足問題，然而，要想確保這一問題得到有效解決，就一定要依靠集體的智慧。

公眾專利評(píng)審的主要原理體現(xiàn)如下： 基于為專利申請(qǐng)的公眾同行評(píng)審提供開放網(wǎng)絡(luò)的方式，將更好的信息提供給專利審查員，以此來提升授權(quán)專利的質(zhì)量。關(guān)鍵是將一種開放的同行評(píng)審流程與專利商標(biāo)局加以整合，進(jìn)而構(gòu)建一個(gè)為更優(yōu)的專利授權(quán)所需的現(xiàn)有技術(shù)檢索而使用的審查數(shù)據(jù)庫，同時(shí)研發(fā)出一項(xiàng)準(zhǔn)許公眾評(píng)價(jià)、分類、排序以及加工處理所選取的數(shù)據(jù)與專利審查員對(duì)數(shù)據(jù)進(jìn)行反饋的技術(shù)。以此原理為基礎(chǔ)而實(shí)施的模式為： 在公開網(wǎng)站顯示專利申請(qǐng)，在此過程中，邀請(qǐng)公眾參與評(píng)審并提交有關(guān)現(xiàn)有技術(shù)參考文獻(xiàn)。參加評(píng)審的人員對(duì)現(xiàn)有技術(shù)進(jìn)行研究，提交現(xiàn)有技術(shù)參考文獻(xiàn)與附加說明，上傳討論結(jié)果，評(píng)價(jià)現(xiàn)有技術(shù)參考的質(zhì)量。評(píng)價(jià)結(jié)果位于前列的現(xiàn)有技術(shù)提交給專利局，從而能夠保證專利審查員在審查的過程中對(duì)現(xiàn)有技術(shù)參考加以充分考慮[3]。

公眾專利評(píng)審在歷史上首次針對(duì)現(xiàn)有技術(shù)及其評(píng)論與意見同專利局展開直接交流，就是為了通過與公眾和審查員取得聯(lián)系來解決信息不足的問題，基于此，贏得了產(chǎn)業(yè)界的大力支持，正如IBM知識(shí)產(chǎn)權(quán)部的某位首席顧問所言，開放合作有助于專利系統(tǒng)的構(gòu)建，引導(dǎo)公眾將較易被審查員忽視的現(xiàn)有技術(shù)提供給專利局能夠有效地提升專利質(zhì)量。雖然公眾專利評(píng)審優(yōu)于其他模式，但是其中存在的最大問題就是如何保證某個(gè)特殊領(lǐng)域的優(yōu)秀人才積極地參與到此程序當(dāng)中。由于參與公眾專利評(píng)審的人員是以個(gè)人的參與熱情為基礎(chǔ)的。那些同既定的專利申請(qǐng)息息相關(guān)的人員不了解評(píng)審項(xiàng)目或者是相關(guān)的專利申請(qǐng)，或受到其它方面的種種因素的制約而放棄了參與權(quán)[4]。由此可見，有必要對(duì)傳統(tǒng)的同行評(píng)審制度展開研究，比方說，生物技術(shù)與生命科學(xué)領(lǐng)域就十分適合同行評(píng)審，另外，軟件與商業(yè)領(lǐng)域也同樣適用。

綜上所述，專利審查的特征與現(xiàn)有技術(shù)信息的存在形式直接決定著審查環(huán)節(jié)出現(xiàn)了信息不足的現(xiàn)象，而且此種信息不足既難以通過增加審查員的數(shù)量與提升其業(yè)務(wù)水平來解決，同時(shí)也無法通過檢索外包來有效獲取，因此，不得不采用增加流入專利局信息的其它方法來解決。另外，我國的現(xiàn)有技術(shù)方面也存在著大量的信息不足。美國所構(gòu)建的公眾專利評(píng)審模式提高了第三方參與的可行性以及有效性，雖然依舊存在著參與的激勵(lì)問題，但是此種模式卻為參與者搭建了一個(gè)具有可行性的參與平臺(tái)，從而有利于提升所提供信息的質(zhì)量。

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