論以觀念交付設立質權

王子豪

摘 要：交付是設立質權的必要條件，不交付就沒有質權。法律規定有三種交付的類型即現實交付、擬制交付、觀念交付。擬制交付是現實交付的一種變通方法。現實交付或者擬制交付均可設立質權，是無可爭議的。然而觀念交付是否能夠成立質權，本文擬以簡易交付、占有改定、指示交付三種觀念交付的方式法律是否成立質權，法律是否認可其效力，以及其背后的法理精神。

關鍵詞：交付；觀念交付；質權

1前言

質權是為了擔保債物的實現，債務人或第三人將其動產出質給債權人占有，債務人不履行債務或者當事人約定實現債權的情形時，債權人有權就該動產優先受償。質權的設立是需要提供動產交付給債權人占有。是需要出質人將動產交付給債權人占有此動產，交付是整個設立質權的重要一環。設立質權必須要進行交付，否則不成立質權。

交付在法律中是一個規范概念，其分為三種類型分別為現實交付、擬制交付、觀念交付。其中現實交付屬于直接占有，就是現實生活當中理解的把動產直接給對方或者派人把東西送過去。在質權設立的時候，直接把動產交予受讓人，設立此動產質權。因此現實交付可以設立質權。擬制交付指讓與人將法定的權利憑證移轉給受讓人，以代替實物動產交付的行為，屬于直接占有，擬制交付是直接占有。本質是以代替實物交付的行為，是現實交付的一種變通方法。在司法實踐中提單、貨票、倉單、債券、股票等法定的所有權憑證的交付，即視為此動產交付。從憑證交付時起，動產的質權成立。因此擬制交付是可以設立質權。

現實交付與擬制交付均可以設立質權，發生法律效力，不存在法律上的爭議。現實生活中，并不以直接交付為限。除卻現實生活中常見的現實交付，還有觀念交付。觀念交付是否成立質權，為以下探討的重心。

2.觀念交付是否成立質權

觀念交付通常是觀念發生變化，即使沒有通過現實交付。在人們思想觀念中不管是誰占有該動產，可能是受讓人占有動產，可能轉讓人占有動產，也可能是第三人占有動產，在觀念交付過程中，人們思想意識已發生變動，完成交付。觀念交付有三種類型分別為簡易交付、占有改定、指示交付。三種類型觀念交付能否設立質權，接下來以此三種類型略以討論。

2.1 簡易交付是否成立質權

2.1.1簡易交付概述

簡易交付又稱"無形交付"，是指受讓人在動產質權變動前已先行占有該動產的，可能通過租賃等方式，合法占有動。因此當讓與人設立質權時，無需再為現實交付，此時動產已被受讓人合法占有。

2.1.2法律效力

簡易交付能夠設立質權，具有法律效力，是受法律保護。在質權設立時，動產已被受讓人占有。質權成立要滿足兩個條件一是質押合同，二是受讓人占有該動產。簡易交付在簽訂質權合同之后，同時又滿足合法占有該動產。因此合同生效時即發生質權變動。因此簡易交付是可以設立質權的，是無可非議的。比如甲借錢給乙20萬元，乙將其汽車出質給甲，在設立質權合同前，甲向乙借用其汽車使用，乙的汽車在甲家的停車庫里。此時雙方設立質押合同生效，質權就設立了。

2.2占有改定是否成立質權

2.2.1占有改定概述

占有改定是指動產設立質權時，此時受讓人與轉讓人雙方又約定由轉讓人繼續占有該動產物。

2.2.2法律效力

占有改定是不能夠設立質權的，不具有法律效力，不受法律保護。因為占有改定對外沒有公示。比如甲借錢給乙20萬元，乙將其汽車出質給甲，并且在過程中雙方又協議，甲將汽車租賃給乙，乙每個月給甲1千元的租金。此過程中，乙作為轉讓人繼續占有該動產，二人之間的協議，對外沒有公示，因此甲對該動產是沒有質權的，不具有法律效力。因此在受償時，不能優先獲得價款。

2.3.指示交付是否成立質權

2.3.1指示交付概述

指示交付是動產由雙方以外的第三人實際占有時，轉讓人將對第三人的返還請求權讓與受讓人，以代動產的實際交付。動產質權設立前，第三人依法占有該動產的，負有交付義務的人轉讓人必須書面通知轉讓請求第三人返還原物的權利代替交付。

2.3.2 法律效力

指示交付是可以設立質權的，具有法律效力，受到法律保護。在指示交付過程中，雖然受讓人與轉讓人在設立質權的時候，并沒有現實直接交付。但是要求轉讓人以書面通知給予第三人，讓第三人返還原物給受讓人。此時第三人收到轉讓書面通知，書面通知具有公示力。因此指示交付一定要書面通知，并且送達給予第三人時質權才設立。因此指示交付是可以設立質權，但是其成立的條件需要轉讓人書面通知送達第三人，否則質權不成立。比如甲借錢給乙20萬元，乙將其汽車出質給甲，再設立質押合同之前，丙向乙租借使用其汽車并給予1000的租金，此時甲乙雙方簽訂質押合同，并且需要乙書面通知給丙，并且丙要接收到此書面通知，此時質權才設立。如果乙只是告訴給丙，沒有用書面的形式，此時質權也沒有設立，或者是乙郵寄書面通知給丙，但是丙不在家，沒有接收到書面通知，此時質權也沒有設立。指示交付是需要同時滿足書面通知并送達給第三人時質權設立。

3結論

質權設立需要交付，不交付沒有質權，不能優先受償該動產。現實交付可以設立質權，是毫無爭議的。在生活中交付并不只限于現實交付，可以通過觀念交付實現交付，也是實踐中常存在的一種現象。觀念交付有簡易交付、占有改定、指示交付三種類型。這三種類型并不是都可以設立質權。簡易交付可以設立質權，簡易交付在設立質權之前，受讓人即質權人已合法占有該動產，因此通過簡易交付設立質權是具有法律效力，可以優先受償動產。與簡易交付不一樣的是，簡易交付在設立質權時，已經提前實際占有動產，無需再交付。而占有改定與指示交付，受讓人并沒有實際占有動產，此時是否能設立質權，在本文中，以公示力作為背后研究的法理，認為占有改定其動產占有人仍然是轉讓人，不具有對外的公示力，因此不能夠通過占有改定設立質權。而指示交付需要轉讓通知送達給第三人時此時質權設立，因為此時第三人有書面通知，并且已知轉讓人轉讓請求，此書面通知具有對外公示力。

綜上所述觀念交付是否成立質權，其關鍵是需要有對外的公示。指示交付已先占動產，具有公示性；占有改定又通過協議轉讓人繼續占有該動產，對方以外沒有第三人知情，對外缺乏公示，因此通過占有改定，不能設立質權；指示交付可設立質權，但是質權設立是需要書面通知成功送達給第三人時才設立，否則無效，第三人成功接到書面通知具有對外公示性，因此此時質權設立成功。

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