期待可能性責任要素方面的討論

姜一威

摘 要：期待可能性理論產生于德國，其形成是心理責任論向規范責任論轉變的歷史過程。雖然在德國受到冷落，但這僅限于故意的作為犯的情形，而且有其特定原因。而有關期待可能性的部分觀點分歧，緣于在不同意義上使用期待可能性概念。事實上，期待可能性理論不僅具有對實定法相關規范的解釋功能，在特定場合下，還能為超法規的期待可能性事由的具體適用提供理論根據。因此，我國目前應當采取規范責任論，從而發揮出期待可能性理論所應有的作用。

關鍵詞：期待可能性；責任要素

一、期待可能性的起源

德國是期待可能性理論的發源地，但令人難以置信的是，在德國期待可能性理論恰恰受到冷落，甚至遭受棄用的命運。對此，德國學者指出：期待不可能性理論已經變得無足輕重了。刑法在責任領域需要標準，這些標準雖然應當包含對意志形成的評價，但必須被形式化，并從法律上加以規定。不可期待性這一超法規的責任事由，無論是從主觀上還是從客觀上加以理解，均會削弱刑法的一般預防效果，以至于導致法適用的不平等現象，因為所謂的“不可期待性”，并不是可適用的標準。此外，免責事由根據法律明確的體系表明了例外規定，這些例外規定不能夠被擴大適用。甚至在困難的生活狀況下，即使要求當事人作出巨大犧牲，社會共同體也必須要求服從法律。由此可見，德國刑法中僅在規范的責任阻卻事由中采用，作為超規范的責任阻卻事由的期待可能性已經被否定。德國刑法學目前的體系中，責任這一要件的要素包括：責任能力、禁止性錯誤、排除責任的緊急狀態和類似案件。例如德國學者論及德國刑法體系中罪責這一基本概念時指出：符合行為構成和違法性的行為必須是有罪責的，也就是說，行為人必須對這個行為承擔責任，這個行為，就像人們常說的那樣，必須是能夠使行為人“受到譴責的”。對此應當具備的條件是罪責能力和不具有免責根據。

期待可能性理論的形成，也就是心理責任論向規范責任論轉變的歷史過程。我們可以看到，較之心理責任論，規范責任論對刑事責任的追究作出了某種更為嚴格的限制，因而可以看成是一種通過限制國家刑罰權而保障被告人權利的刑法理論。對此，日本學者大仁教授曾經對期待可能性理論作出過以下恰當的評價：“期待可能性正是想對在強有力的國家法規范面前喘息不已的國民的脆弱人性傾注刑法的同情之淚的論。”

根據構成要件符合性、違法性和責任的三階層犯罪構成體系，要成立犯罪，行為僅具有構成要件符合性、違法性還不夠，還必須能夠運用刑罰對行為人予以法的非難。這種法的非難可能性就是責任。責任的判斷，除了要考慮責任年齡、責任能力、故意或過失、違法性認識可能性之外，還需要進行有無期待可能性的判斷。所謂期待可能性是指根據行為時的具體情況，能夠對行為人提出不實施違法行為而實施合法行為的意志期待。一般而言，行為人具有責任能力，具有故意或過失及違法性認識可能性，就可對其加以非難。但也不排除在極少數情況下，由于行為人行為時所處的情境異常，即便其認識到或者可能認識到符合構成要件的違法事實，卻依然不能對其提出遵從法律規范、實施合法行為的意志期待，此時就不得對行為人加以非難。這種場合下，縱使不能找到刑法明文規定的排除責任事由，期待可能性理論的引入及限定性適用也可以依據“欠缺他行為可能性的法理，認可責任的阻卻。

二、期待可能性在責任要素方面的定性

期待可能性本身是一個理論概念，它對于刑法適用產生了深遠的影響，那么，期待可能性理論是如何對刑法適用發生影響的呢？它首先是作為犯罪構成要件對犯罪認定起作用的，因此，我們應當在犯罪構成理論中探討期待可能性理論的適用。確切地說，應當確定期待可能性在犯罪構成中的體系性地位。關于期待可能性在犯罪構成中的體系性地位問題，在刑法理論上也是存在爭論的，主要有以下三種觀點：一是故意、過失的構成要素說，認為故意、過失是責任形式，故意責任、過失責任共同包含非難可能性的要素，欠缺期待可能性時，阻卻故意責任、過失責任。二是第三責任要素說，認為作為客觀的責任要素的適法行為的期待可能性，與作為主觀的責任要素的故意、過失區別開來，是與從來的責任要素并列的積極的要素。三是阻卻責任事由說，認為期待可能性的不存在是阻卻責任事由，是例外妨礙犯罪成立的情況。上述三種觀點中，第二種觀點與第三種觀點似乎區別并不大，第三責任要素說可以說是一種積極的責任要素說，而阻卻責任事由說可以說是一種消極的責任要素說。至于第一種觀點，將期待可能性視為故意、過失的構成要素，則要看這里的故意、過失是指心理事實上的故意、過失還是規范評價上的故意、過失。如果是前者顯然不妥，若是后者則具有妥當性。

那么，期待可能性究竟是責任的積極要素還是消極要素？作為責任基礎的期待可能性，既不是責任的積極要素，也不是責任的消極要素。存在爭議的是，狹義的期待可能性是責任的積極要素，還是消極要素？它與故意、過失以及責任能力是什么關系？復合的責任概念認為，責任能力、故意或過失、期待可能性，是責任的積極要素；換言之，期待可能性是與責任能力、故意、過失相并列的第三個責任要素。純粹的責任概念主張，故意、過失是違法問題，只有責任能力、違法性認識的可能性與期待可能性是責任要素，但在有責性標題下討論的實際上是責任阻卻事由，故缺乏期待可能性是責任阻卻事由；或者認為，責任能力、故意、過失是責任的原則要素，期待可能性是責任的例外要素，因此，缺乏期待可能性是一種責任阻卻事由其實，上述兩種觀點并沒有實質的對立，充其量只是判斷方法上的差異。因為，責任阻卻事由與責任要素，是一個問題的兩個方面。一方面，要對一個人實施符合構成要件的違法行為進行非就要求行為人具有實施其他行為的期待可能性。在此意義上說期待可能性是責任要素。另一方面，由于一般人通常都具有合法行為的期待可能性，所以，在認定犯罪時，并不需要公訴機關舉證證明行為人具有期待可能性。然而，如果在特殊案件中，行為人的確沒有期待可能性，就阻卻責任。所以，從前一方面說，期待可能性是責任的積極要素；從后一方面說，缺乏期待可能性是責任阻卻的事由。換言之，從非難可能性以期待可能性為條件的角度來說，將期待可能性作為責任的積極要素是成立的；從缺乏期待可能性就不能給予非難的角度來說，將缺乏期待可能性作為責任阻卻事由，也是成立的。二者爭論的具體問題也不難解決。其一，純粹的責任概念主張者指出，如果認為期待可能性是責任的積極要素，那么，公訴機關對每一個案件都必須積極證明存在期待可能性，這是不合理的，而且事實上也并非如此。其實，由于一般人通常都具有實施合法行為的期待可能性，因此對于具體案件而言，并不需要公訴機關對每一個案件都積極證明期待可能性的存在。其二，復合的責任概念主張者指出，倘若期待可能性不是責任的積極要素，就不能說明期待可能性小時對減輕責任所起的作用。其實，這種觀點可能未區分作為責任基礎的期待可能性與作為責任要素的期待可能性。作為責任阻卻事由，不存在大小問題；只要缺乏期待可能性，就不具有責任。反之，在具有期待可能性的情況下，期待可能性的不大只是影響量刑。

既然刑法理論公認為期待可能性是有責性的問題，那么，客觀構成要件與違法性方面的問題，就不宜當作期待可能性處理。因此，不作為犯中的作為可能性，不屬于責任問題，不宜當作期待可能性討論。換言之，在客觀構成要件階段與違法性階段可以排除犯罪成立的，不應留在責任論排除犯罪的成立。所以，義務沖突的問題，宜在違法性階段判斷，而不宜在有責性階段判斷。另一方面，當作為責任基礎的期待可能性已經被具體化為相關內容時，不宜將其作為期待可能性問題討論。例如，責任能力、過失犯的預見可能性，雖然是責任問題，但不應再作為期待可能性問題處理。否則，會導致概念的混亂和判斷的繁瑣。

參考文獻：

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