論認定非法用工及現實意義

王秦益

摘 要：隨著經濟形勢的發展，新興和靈活的用工方式越來越多，在提供勞動過程中，勞動者所面對的“用人單位”與傳統意義上的用人單位有了顯著的區別，這些“用人單位”對勞動者參保社會保險、給予勞動者相應的保障存在越來越法律邊際化的趨勢，本文就以非法用工方式進行生產經營模式略作分析，進而闡述認定非法用工的現實意義。

關鍵詞：非法用工；工傷賠償；無照經營

一、非法用工的定義和范圍

1.非法用工的定義

從字面意思理解，不符合法律規定的用工形式、條件，即構成非法用工。結合《工傷保險條例》第六十六條的規定“必須符合無營業執照或者未經依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業執照或者撤銷登記、備案的單位的職工受到事故傷害或者患職業病的條件的”，才構成非法用工。結合上述，非法用工可定義為用人單位或個人不符合法律法規規定的登記、備案和工商登記形式的，且其職工受到傷害或職業病條件的違法用工形式。根據上述定義，不符合法律規定的登記、備案和工商登記形式而用工的，僅僅是構成非法用工的充分條件。但現實中，此類用工比比皆是，例如，外資公司進入國內投資之初，由于方方面面的手續需要辦理，其在招錄員工時并沒有登記了營業執照；有一些用人單位因沒有及時備案而被吊銷營業執照，但因其法律主體依然存在，甚至還可能持續為員工繳納社保。以上情形都不能單純的定義為非法用工。但若在此種情形下，又因工作環境導致其職工受到事故傷害或罹患職業病的，這就符合非法用工的定義，從而該單位也應轉化為非法用工用人單位的性質。法律設定這樣的條件，實質也是為了保障職工的合法權益。

2.區分傳統“非法用工”造成職工傷亡的各類情形

（1）無營業執照受到事故傷害或者患職業病的。如何認定無營業執照是認定非法用工單位傷害人員賠償的是較為復雜的一個問題。在《工傷保險條例》和《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》中都規定無營業執照的用工單位的職工受到傷害或職業病的，屬于非法用工情形之一。但無疑必須同時符合以下要件才能認定為無營業執照：第一、法律規定應該申領營業執照而未申領的；第二、沒有按照規定申領營業執照的。

現在的問題是，是否存在上述法律規定的例外，即可以不需要申領營業執照而可以用工的情形。隨著社會發展的深入，此種情形幾乎隨處可見：例如在2018年5月1日實施的《快遞暫行條例》中第十八條“經營快遞業務的企業及其分支機構可以根據業務需要開辦快遞末端網點，并應當自開辦之日起20日內向所在地郵政管理部門備案。快遞末端網點無需辦理營業執照。”同樣的規定還存在于《國家工商行政管理局對企業在住所外設點從事經營活動有關問題的答復（工商企字【2000】第203號）》第三條的規定“依照《企業法人登記管理條例》及其施行細則登記注冊的企業法人在其住所以外的場所從事經營活動，應區分不同情況……”從上述規定均可以看出，企業法人在其登記主管機關管轄地域內設點不一定需要申領新的營業執照，如果其未按規定在營業執照上標明經營場所具體地址的，受到的處罰事實上也只是超范圍經營，而非無證經營。

（2）適用非工商管理機關登記、備案制單位用工的情形。適用依法登記、備案制的情形存在于一些非企業法人中，包括需要民政、教育等部門來登記、備案的非企業法人機構，例如基金會、研究所和學校等。這類機構的登記、備案與工商注冊登記事實上是類似的，僅是登記或備案的機關不同而已。

（3）企業依法吊銷營業執照后，職工受到事故傷害或者患職業病的情形。吊銷營業執照屬于工商執法中的一項嚴厲的懲處措施，只有企業或商戶觸犯其中強制性規定，嚴重損害市場經濟秩序時，市場監督管理部門才會執行吊銷營業執照這一措施。吊銷公司法人營業執照并不意味著公司法人主體資格終止，而只是其經營資格的終止。甚至在實務操作中還存在吊銷營業執照后的公司法人還在為其職工繳納社會保險的情形。所以如果該公司在被依法吊銷營業執照后，繼續為其職工繳納社保，而職工受到工傷損害時，不能因為公司被吊銷營業執照而按照非法用工的規定要求企業對該職工作一次性賠償。此時，我們應認為公司法人主體資格繼續存續，而應該按照工傷認定程序和賠付流程，要求工傷保險基金來支付相應的賠償款。

而根據《公司法》的相關規定，企業有相應的違法情況將被吊銷營業執照，故此種情形下，受工傷或患職業病職工的賠償承擔應得到相當重視。

（4）因企業撤銷登記、備案，職工受到事故傷害或者患職業病的情形。這種情形下，我們亦應認為公司法人主體資格繼續存續，而應該按照工傷認定程序和賠付流程，要求工傷保險基金來支付相應的賠償款。

（5）用人單位使用童工造成童工傷殘、死亡的情形。我國的未成年人保護法以及《禁止使用童工規定》均規定，未滿十六周歲的即為童工。相對而言，童工的使用在經濟相對落后的區域比較多見，經濟發達區域此類現象并不多見。

二、認定非法用工情形的現實意義

1.厘清非法用工的范圍，有利于切實保障職工合法權益

面對新型勞務關系不斷涌現，從業人數不斷上升的新形勢，將新型勞務關系一概視同為非法用工，不利于職工合法利益的維護，也勢必挫傷職工的勞動積極性。

2.認定非法用工情形，有利于企業經濟利益的實現

現實中，企業以營利為目的存在，因而不能僅以企業的性質或存續形式，片面地認定非法用工情形，在企業繼續為職工繳納社保的情況下，認定企業屬于非法用工，要求企業一次性支付受工傷或患職業病職工賠償，無疑是不可取的。

三、結語

越來越多的新型、靈活的用工形式呼喚對非法用工形式更詳盡的法律界定。立法賦予新型用工關系、新型單位主體用工情形合法的地位，使之區別于傳統意義上的非法用工，有利于對勞動者、企業、社會三方利益的保護和伸張。

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