論按份共有規則在職務發明制度中的確立

何敏 張浩澤

摘要：近年來“職務發明成果轉化難”成為我國邁向知識產權強國的一大障礙。究其原因，我國的職務發明權屬制度傾向“厚雇主主義”，忽視了發明人的主觀能動性，沒有充分激發單位和發明人的創新積極性、有效發揮相互之間的協同作用。面對職務發明成果轉化前期脫離市場導向、中期乏力、后期保護“消失”的困境，現有職務發明制度亟待按份共有規則的適用。具體而言，在遵循約定優先原則基礎上，堅持以“對發明創造的實質性特點做出創造性貢獻的程度”為考量原則，對職務發明創造歸屬進行區分，以“貢獻程度”或“貢獻率”來劃分發明創造權益，實現生產要素按貢獻決定分配。

關鍵詞：職務發明;按份共有;成果轉化

中圖分類號：D913.4

文獻標識碼：A

文章編號：1003-9945（2018） 05-0001-06

國務院于2015年12月發布了《國務院關于新形勢下加快知識產權強國建設的若干意見》，這一意見表明了我國想要成為具備強大知識產權綜合能力大國的決心。概而言之，知識產權綜合能力包括知識產權的創造能力和運用能力兩個重要指標。其中創造能力體現在一國知識產權的數量和質量的增長;運用能力則體現為一國知識產權成果作為產品進入國內、國際市場即知識產權轉化的狀況。創造能力離不開發明人的創新熱情，運用能力則須依賴單位這一市場主體的轉化積極性。

職務發明制度通過一系列的規則合理劃分知識產權權屬關系，促進發明人與單位相互配合，旨在將智力資本和物質資本相結合，最終達到創造和運用的無縫對接?！鞍盐兆×寺殑瞻l明制度，就是把握住了知識產權的“量”和“質”，知識產權“量”和“質”的提升就是建設知識產權強國最有力的內在力量”。

但近年來“職務發明成果轉化難”成為當下我國邁向知識產權強國的一大障礙。究其原因，“厚雇主主義”的職務發明歸屬制度導致發明人難以發揮其在職務發明成果轉化中應有的關鍵作用，既沒有充分激發單位與發明人發明創造的積極性，也沒有很好發揮兩者之間的協同作用。本文試圖在現有職務發明制度基礎上，探討按份共有規則在職務發明成果財產權利分配中的適用，主張以“貢獻程度”或“貢獻率”來劃分發明成果權益，實現生產要素按貢獻大小來決定發明成果財產權益的分配，最終實現“利益共享、風險共擔”。

一、職務發明成果轉化的現實困境

2015年5月，國務院法制辦公布《中華人民共和國專利法修訂草案（送審稿）》（以下簡稱《專利法送審稿》），以求社會各界意見。《專利法送審稿》中，關于職務發明劃分標準的第6條著實引人注意。第6條中關于“利用本單位物質技術所完成的”發明創造規定相較于現行制度有了較大的變化?，F行制度規定“主要是利用本單位的物質技術條件所完成的”發明成果直接歸屬于單位，而“非主要利用本單位的物質技術條件所完成的”發明成果從其約定，體現了“厚雇主主義”的制度特點。但《專利法送審稿》中并沒有區分“主要利用”與“非主要利用”兩種情形，明確了所有“利用本單位的物質技術條件所完成的”發明成果都可從其約定，在無約定的情況下，發明成果屬于發明人或設計人，體現了“厚雇員主義”的制度特點。

《專利法送審稿》第6條的規定相較于現行制度有一定進步，取消了“主要利用”和“非主要利用”的劃分，使歸屬制度的劃分更加明晰，且有利于實務中司法機關對歸屬的認定，但仍有可商榷之處。現行制度明確了“主要利用本單位的物質技術條件所完成的”發明創造歸屬于單位，忽視了發明人的智力資本投入，而《專利法送審稿》規定“利用本單位的物質技術條件所完成的”發明創造在無約定情況下屬于發明人或設計人，似乎又走上了“厚雇員主義”的歧途，忽視了單位物質資本的投入。

如何評價現存的“厚雇主主義”還是未來可能的“厚雇員主義”，我們都應以現實產生的實際問題為邏輯起點，再去認定制度的應然狀態。重視“人”的主觀能動作用，以“人本理念”為出發點構建相應的制度體系，是全球之主流之勢，這也應是我國職務發明制度完善的基本原則。

職務發明成果轉化是對職務發明成果的應用，是我們將職務發明成果轉化為經濟效益的必不可少的關鍵性步驟。雖然我國近年來職務發明數量不斷攀升，但是轉化率卻維持在較低水平，難以將職務發明成果轉化為經濟利益和社會價值。此外，與非職務發明不同，職務發明的成果轉化通常事關其權利主體的生存，尤其對中小創業單位更為重要。然而，當下職務發明成果轉化存在著前期脫離市場導向、中期轉化乏力、后期保護“消失”等問題，究其原因，是因為“厚雇主主義”傾向的職務發明權屬制度過于單一和片面，忽視了發明人的權利與利益，因而不能充分激發單位和發明人的創新積極性、有效發揮相互之間的協同作用。

（一）職務發明成果轉化前期脫離市場導向

“主要利用本單位的物質技術條件所完成的”職務發明歸屬于單位所有，導致發明人與職務發明成果的“母子”關系被割裂，從而使發明人失去繼續推進成果轉化的積極性。

首先，該歸屬制度可能導致單位所有的職務發明成果品質低下。如果發明人在開發前期認為即將完成的科技成果市場前景好，就會想方設法地規避職務發明權利歸屬規則[1];相反，如果發明人在開發前期認為即將完成的科技成果轉化不易，市場前景一般，則更傾向于通過職務發明獎酬制度獲得獎勵[2]。鑒于上述兩種情形，單位易損失本應享有的優質職務發明成果，或即使獲得了發明人原本打算以獲得獎勵、報酬為主的目的性職務發明成果，也會因為該成果質量不高等原因，導致無法轉化或不值得轉化，這樣既浪費單位的資源，也浪費公共資源。

其次，該歸屬制度可能導致職務發明專利很難具有法律保護的可靠性。從單位有限資源最優配置角度出發，職務發明成果的專利申請過程一般由發明人完成，或由發明人輔助專利代理人完成。從現有技術材料的收集到權利要求書的撰寫過程，實際都依賴發明人，需要其深度參與其中。如果發明人僅僅獲得了獎金和報酬，一方面不能苛求發明人抱著高度負責的態度去比較現有技術，導致職務發明成果并不具備創造性而被駁回，使一部分具備創造性的技術要素被公開，或僥幸獲得專利權但卻難以獲得有效的法律保護;另一方面不能苛求發明人帶著市場競爭的理念考慮專利的各項權利要求，因而導致職務發明成果即使獲得專利權也易于被競爭者加以規避。

總而言之，從發明人的初衷出發，發明人利用單位物質技術條件創造職務發明成果無非兩種動因：一是出于其自身的創造熱情;二是為了獲得相應的物質利益。而現行制度中“主要利用本單位的物質技術條件所完成的”職務發明的財產權益歸屬制度，既不利于單位職務發明成果的品質優化，又不利于單位職務發明成果專利權利的穩定，從而導致這一制度既不能充分激發發明人的創造熱情，也不能使發明人獲得充足的物質利益。因而“職務發明成果轉化難”難在了開頭。

（二）職務發明成果轉化中期乏力

職務發明成果轉化中期乏力是職務發明成果轉化中最難以解決的問題。首先，“實踐中，科技成果轉化和知識產權運用存在嚴重的信息不對稱問題，各參與主體對科技成果的信息認知天然地存在失衡現象”[3]。雖然當下關于職務發明成果轉化的平臺層出不窮，一定程度上解決各參與主體對科技成果信息不對稱的問題，但仍沒有打通成果轉化的“最后一公里”。原因在于負責成果轉化事宜的人員并不是當初的發明人，其對于成果本身的技術機理并不一定了解，也可能并不了解可進行成果轉化的對接單位。由于職務發明成果轉化時間長的特點，單位很難對某一具體“主要利用本單位的物質技術所完成的”職務發明成果轉化保持高度的熱忱。當成果短時間內沒有遇到合適的機遇轉化時，單位便會把有限的人力資源調配到其它需要之處。事實上，發明人作為最了解該職務發明成果的人，本應是對職務發明成果轉化未來之路最了解之人，但由于只獲得了獎金和報酬，便沒有了“主人翁”的積極性。至此，單位錯過最適合進行科技成果轉化的技術人員。

其次，鑒于職務發明成果轉化的效果和負責轉化事宜的人才質量有直接的關系，負責人應以復合背景為最佳，既擁有本領域的技術背景，又具備知識產權的背景，方能保障成果轉化的最佳效果。但負責職務發明成果轉化的往往是只懂技術不懂知識產權的技術人員。鑒于此，各地都嘗試制定一些相關政策，組織對單位的技術人員進行知識產權等各方面的培訓，促使單位技術人才成為復合型人才，從而有效促進單位職務發明成果的高效轉化。但能力的獲得永遠是內發的，即使負責人是發明人，但由于只是為了獲得了獎金和報酬，自然對復合型人才的轉變缺乏十足的自發積極性。

最后，職務發明成果自被創造出到產業化仍有很長的路要走，這一段路仍需要發明人積極協助。一方面，職務發明成果自身存在不能產業化的問題時，發明人需要對轉化方案提出改進建議;另一方面，當產業化的外在環境不成熟時，發明人需要結合職務發明成果的特點對外在環境提出完善意見。因此，只有發明人積極地參與到職務發明成果轉化的過程中去，單位才能順利渡過“達爾文之海”。

（三）職務發明成果轉化后期保護消失

職務發明成果順利轉化并不意味著職務發明成果運用到了終點。我國經濟繁榮，各行各業都在飛速發展，每一細分領域也都存在激烈競爭。職務發明成果順利轉化，意味著單位擁有競爭的“法寶”，也意味著即使運用在最細分的領域同樣會大概率地遭遇侵權。由于單位資源有限，無法關注市場上所有競爭者及侵權者的動態，因而導致職務發明成果被他人模仿，從而被削弱了競爭力。發明人因參與職務發明專利申請的全過程，對現有技術及行業現狀有全面的掌握，可以敏銳及時地發現侵權現象，充當職務發明成果侵權預警員。無奈的是，在現有職務發明歸屬制度下，發明人沒有意識也沒有動力充當預警員，從而削弱了職務發明成果轉化的應然效果。

二、職務發明制度的應然狀態

職務發明成果轉化因存在前、中、后期各種問題，導致“職務發明成果轉化難”成為我國邁向知識產權強國的一大障礙。從現實問題認定制度應然狀態，應是可選之路。不難看出，職務發明轉化的困境源自我國現有職務發明制度存在不合理之處。

（一）對現行職務發明制度的評價

職務發明包括“執行本單位任務的發明”和“主要利用單位物質技術條件的發明”，前者的專利申請權明確地屬于單位，無論法理上還是實踐中均不存在任何問題，而問題出在后者，這一規定因過分強調單位的利益，而忽視了發明人的利益。這在經濟不發達的過去可謂合理，因可借助集體的力量發展我國經濟。

但現在已時過境遷，僅從各地方政府陸續推出人才引進政策即可看出21世紀是人才的時代，誰擁有了人才，誰就擁有了未來。市場競爭中，單位擁有極大物質資本并不能占據主導優勢，具備創新能力才意味著不可替代。而創新能力取決于人才。無人才，即無創造力。因此職務發明制度理應重視“人”的作用，應當以“人本理念”為職務發明立法的基本原則。

（二）對送審稿修改意見的評價

筆者贊成《專利法送審稿》對第6條的部分修改，取消“主要利用”和“非主要利用”有利于司法實踐運作，但“利用本單位的物質技術所完成的”的職務發明無約定情況下歸屬發明人似乎又使我國邁向“厚雇員主義”。從投資角度看，一個產物的形成一般由智力投資與物質投資兩種投資行為所產生，依照經濟學“投入決定產出”的樸素公理，智力投資與物質投資都將是職務發明成果財產權利歸屬與財產利益分配的依據。從財產法角度看，既然職務發明成果是一種“無體物”并具有“物性”特征，那么就應當依照“物”的客觀規律性來建立職務發明成果財產權利歸屬關系與財產利益分配關系，亦即民事法律意義上的財產關系，并準用物權規范。因此，從“投入決定產出”出發，“利用本單位的物質技術所完成的”的職務發明在沒有約定時應由單位與發明人共同享有。

（三）“利用本單位的物質技術所完成的”職務發明的應然歸屬設計

有時正義指的是分配正義，是一定程度的經濟公平;“正義的第二種含義一也許是最普遍的含義一是效率”[4]。正如私法分析中效率優先于公平，將利用單位物質技術條件的職務發明成果歸于單位與發明人共同享有，更符合效率要求。專利制度促進發明創造，推動經濟持續發展，落腳點不僅僅在將發明成果的歸屬確定化，更應該將職務發明成果運用到社會發展中去?！爱斒褂脝挝晃镔|技術條件作為職務發明界定方式時，對單位的激勵并沒有多大變化，因為單位在該發明過程中并不起主導作用”[5]，也無意對這樣的發明創造進行積極的前期投入;“與此同時，由于采用這種界定方式使得發明人會失去發明成果，導致對發明人的激勵也不足”[6]。

單位與發明人共同享有職務發明成果可以解決上述職務發明成果轉化的現實困境。首先，發明人可在職務發明成果創造初期確定市場導向，從而使職務發明成果更貼近于市場需求，提升職務發明成果的品質;其次，可較大程度地解決職務發明成果轉化市場信息不對稱的問題。單位的每一個發明人都是敏銳的市場投球手，依靠復合背景自發尋找職務發明成果轉化路徑;最后，發明人可以市場競爭的思維在職務發明成果產業化的過程中努力完善，使職務發明成果與轉化外在環境契合，助推職務發明成果順利轉化。

三、在共有規則設計上應堅持按份共有

無論是從共有關系形成角度，還是從未來經濟發展角度考量，在職務發明制度中確立按份共有規則將更加符合職務發明財產權益分配的客觀規律。

（一）發明人與單位的關系不符合“共同關系”之要求

依照民法基本理論，共有分為按份共有和共同共有。按份共有規則具體規定為“按份共有人對共有的不動產或者動產依照其份額享有所有權” ;而共同共有規則是指“共同共有人對共有的不動產或者動產共同享有所有權” ，即數人依據法律之規定或者合同之約定而形成某一共同關系，基于該共同關系而共同享有的所有權[7]。

筆者認為，“利用本單位的物質技術所完成的”職務發明并不符合共同共有之“共同關系”。共同共有大抵包括四種：基于夫妻關系而產生的、基于家庭共同生活關系而產生的、基于繼承關系而產生的以及基于合伙關系而產生的共同共有。職務發明歸屬制度中，發明人與單位的關系只有在第四種共同關系上存在一定討論空間，即發明人與單位在職務發明成果開發中是否符合“合伙關系”的本質。筆者認為，合伙本質是雙方基于信賴關系而共同管理合伙事務.但發明人與單位的關系是聘任關系，存在領導與被領導的角色定位差異。發明人在“利用本單位的物質技術條件”開發職務發明成果時，顯然并不是出于對單位的信賴而只是打算借助單位的現成條件，因此并不符合共同共有之“共同關系”的本質要求。

（二）按份共有規則更符合經濟發展規律

共同共有中，在關系解除前，共有人不能轉讓自己的共有份額，且共同共有人對共有財產之支配發生分歧時，必須通過協商取得一致，協商不成的需要通過終止身份關系終止共同共有關系。如依據共同共有規則構成職務發明歸屬制度，將會導致三個問題：一是轉讓不便。共有人不能單獨轉讓自己的共有份額，除非得到全體共有人一致同意，但現實中要得到所有共有人一致同意的條件還是比較嚴苛的;二是轉化不便。對共有物的行使，按照共同共有規則，必須得到全體共有人的一致同意，但就職務發明創造而言，技術成果所能承載的“比較優勢”或“競爭力周期”是有限的，對新的職務發明技術成果實施的決定快慢，有時直接影響到技術成果在市場上應有的競爭力，不利于職務發明成果的有效轉化;三是分割不便。如前所述，在共同共有，只要作為共同共有基礎或前提的共同關系沒有消滅，任何共有人均不得主張分割共有物，一旦職務發明成果被認定屬共同共有，除非雙方之間的共同關系消滅，否則不得主張分割共有物，即使達到分割的條件，分割的比例也實難確定，發明人或雇主很難就自己的發明創造部分及時享受到應有的收益。

按份共有規則可以解決以上三個問題。一是轉讓便利。在按份共有，因有確定的份額，故可貫徹自由處分原則，法律因此規定各共有人得自由處分其份額，包括拋棄共有份額、讓與共有份額，以共有份額設定抵押權或質權等，因此按份共有人要轉讓自己的共有份額，只要符合相應的法定形式，即可實現;二是轉化便利。就職務發明創造而言，按份共有人可以自由實施該職務發明創造之成果，包括以普通實施方式許可他人使用，而無需經全體共有人同意，如此無疑使得該技術發明成果更早地實現其應有價值，獲得市場競爭力或競爭優勢;三是分割便利。在按份共有中，由于共有物分割請求權，各共有人均得隨時提出分割共有物，而不必如共同共有一般，必須基于雙方之間的共同關系消滅才可以實現分割。

從上述對比可以看出 ，按份共有規則在職務發明制度中的確立，更有助于發明人或雇主實現自己的市場競爭力或競爭優勢，更有利于職務發明成果的轉化利用，更符合經濟發展規律。

四、按份共有規則的設計

“職務發明制度只有與經濟發展和創新形式相適應，才可能對創新形成正向的激勵作用?！盵8]為了更好地促進職務發明成果轉化，適用于職務發明成果的按份共有制度也應有合理架構。在沒有其他規定的情況下，“發明人與單位依據雙方當事人協商一致的比例共同享有職務發明成果的財產權利”[9]。如果發明人與單位未做約定，以“貢獻程度”或“貢獻率”來劃分發明創造權益，實現生產要素按貢獻參與分配。

以“對發明創造的實質性特點做出的創造性貢獻程度”，對職務發明創造歸屬進行區分，以“貢獻程度”或“貢獻率”來判斷發明創造成果權益歸屬，實現生產要素按貢獻決定分配，從公平角度而言，這是合理的，也符合“投入決定產出”這一經濟公理。

值得注意的是，必須是對“發明創造的實質性特點”做出的創造性貢獻。“創新性智力勞動理論”揭示了智力勞動中創新性智力勞動與一般性智力勞動的本質區別，厘清了創新性智力勞動成果的資本性特征，以及作為一種智力資本在投資關系中與物質資本投資行為共同決定著一項智力勞動成果的產生，因此，當創新性智力勞動成果作為一種智力資本加以利用時，則也應當是決定職務智力成果歸屬的法律因素。這一判斷的理論依據是經濟學理論中“投入決定產出”的基本經濟公理。

“創新性智力勞動”理論的科學性和合理性主要體現在它將智力成果產生的關鍵性因素——智力勞動中是否提出了創新性技術方案作為區分一般性智力勞動的本質要求，符合智力勞動成果者主張成果權利歸屬的客觀規律。由于創新性智力勞動者在智力勞動過程中提出了一項創新性技術方案，如果這項創新性技術方案在物資條件共同作用下形成為一項成熟的技術成果，那么，從理論上說，作為智力投資人的創新性智力勞動者和作為物資投資人的物資條件提供者都應是技術成果的所有者，亦即兩者都有權主張這一技術成果財產權利的歸屬，而一般性智力勞動者則因并非智力投資人而無資格主張相應成果的財產權利。

在實踐中，很多時候雇主與雇員間有關創造性貢獻程度難以確定。難以確定的主要原因在于，一是智力創造或智力投資是無形的，相對于物質投資等有體物而言，更難判斷其對發明創造實質性特點作出的創造性貢獻程度;二是物質技術條件通常與雇員的智力創造緊密結合在一起，其本身難以單獨發揮作用，因此其對發明創造實質性特點作出的創造性貢獻程度也難以量化。筆者建議，可以適當引入經濟學的方法進行考量，再結合具體的技術貢獻事實進行判斷。

五、結語

現有職務發明制度亟待建立“按份共有規則”，以在遵循約定優先原則的基礎上，堅持以“對發明創造的實質性特點做出的創造性貢獻程度”，對職務發明創造歸屬進行區分，以“貢獻程度”或“貢獻率”來確定發明創造成果權益的歸屬，實現生產要素按貢獻大小來決定發明人與單位之間的成果權益分配關系及共有關系，方才符合“投入決定產出”的經濟公理及勞動價值理論。約定優先并非盲目約定，亦應在相對合理的基礎上進行約定，“對發明創造的實質性特點做出的創造性貢獻程度”仍然是雙方約定的標尺。同時，在對“貢獻”判斷規則上，并非需要將所有參與貢獻的因素都納入考量范圍之內，而是應將起決定性作用的因素提取出來進行考量，然后基于其它相關因素的關鍵性作用進行綜合判斷。

參考文獻：

[1]Jun Sunghae，Sangsung Park，Dongsik Jang，A TechnologyValuation Model Using Quantitative Patent Analysis：ACase Study of Technology Transfer in Big DaLa MarkeLing，51 Emerging Markets Finance and Trade 5（2015）.

[2] Winkelhach Andreas， Achim Waller. Complex Technologi-cal Knowledge and Value Creation in Science-to-industryTechnology Transfer Projects： The Moderating Effect ofAbsorptive Capacity， 47 Industrial Marketing Managementl （2015）.

[3]劉斌，連燕華.科技成果轉化的信息經濟學探討[J].科技進步與對策，2001（11）：75-77.

[4]理查德.A.波斯納.法律的經濟分析[M].蔣兆康，林毅夫譯.中國大百科全書出版社，1997：31.

[5]商玉璽，張偉.建構理想的職務發明制度[J]科技管理研究，2013，33（3）：161-164.

[6]張偉.職務發明制度的實踐邏輯基于產權的分析[D].上海大學博士論文，2012.

[7]王利民，楊立新，王軼，程嘯.民法學[M].法律出版社，2008：324.

[8]王重遠.美國職務發明制度演進及其對我國的啟示[J]安徽大學學報（哲學社會科學版），2012，36（1）：135-140.

[9]何敏.新“人本理念”與職務發明專利制度的完善[J]法學，2012（9）：65-74.