不動產買受人的實體法地位辨析

莊加園

摘要：訂立房屋買賣合同的買受人僅享有對出賣人移轉所有權的債權，其法律地位不足以防范因出賣人處分權遭受剝奪或限制而引起的交易風險。在非因買受人原因未辦理過戶登記情形下，買受人根據《異議復議規定》第28條獲得排除法院強制執行出賣房屋的權利。這一司法解釋作為權宜之計，只應用于解決歷史遺留的不動產物權糾紛，卻難難證成買受人獲得優待的實體法權利。鑒于《物權法》第20條所設定的預告登記制度可以預防買受人所面臨的交易風險，最高法院的司法解釋不僅形成制度上的重疊，而且對不動產登記的公示制度造成沖擊，其合理性面臨懷疑。

關鍵詞：期待權 處分權喪失 事實物權 預告登記

一、引言

我國《物權法》第9條規定：“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力;未經登記，不發生效力，但法律另有規定的除外。”因此，若買受人僅與出賣人訂立買賣合同，尚未辦理房屋登記，即便已支付全部價款，依然未獲買賣房屋的所有權。此時，如果出賣人對該房屋的處分權被剝奪或受到限制，如出賣人破產或出賣房屋遭受法院查封，只能由買受人承擔以上風險。換言之，盡管買受人已經支付價款，卻無法獲得所有權。即便他向出賣人追究違約責任，也將面臨后者陷入無資力狀態的困境，使得違約責任成為有名無實之舉。

對此，民事實體法沒有及時地回應，反倒是民事訴訟法的執行程序格外關注，尤其是最高人民法院發布的一系列司法解釋。根據《關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》（以下簡稱《執行規定》）第17條，在有關需要辦理過戶登記的財產買賣中，若買受人已經支付全部價款并實際占有，但未辦理過戶登記手續的，如果該買受人對此沒有過錯，人民法院不得查封、扣押、凍結。

2015年5月5日施行的《關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》（以下簡稱《異議復議規定》）第28條在金錢債權的執行程序中大致重復《執行規定》第17條對不動產買受人的保護，并排除對個別要件加以修改和明確。買受人不僅被要求必須訂立書面買賣合同、合法占有不動產，而且要求已支付全部價款，或者已按照合同約定支付部分價款且將剩余價款按照人民法院的要求交付執行。更為重要的是，買受人對未辦理登記沒有過錯的要求被修改為“非因買受人自身原因未辦理過戶登記”。假使買受人符合以上4項要求，他就有權作為第三人對登記在被執行人名下的不動產提出異議。

根據《異議復議規定》第28條，買受人有權向執行法院提出異議，其依據在于買受人在實質上享有足以排除強制執行的實體權利，亦即他所享有的債權優先于申請執行人的債權。這一規定顯然違背物權法的不動產變動規則，突破了物權變動的基本框架。由此，一連串的問題隨之引發：這一實踐中的突破是否存在現實必要？買受人獲得的優待能否在理論上證成合理性？現行法上是否存在其他補救可能？為此，本文將逐一探究這些問題背后的現實原因和理論爭點。

二、現實的困境

《異議復議規定》第28條中的前3項前提都是純事實因素，判斷時并不困難。認定時較為棘手的是最后一項：非因買受人自身原因未辦理過戶登記。根據司法解釋起草者的解釋，能夠歸責于買受人的原因可分為三種情形：一是對他人權利的忽略;二是對政策限制的忽略;三是消極不行使登記的權利。該條雖然使用非因買受人自身原因的表述方式，但其仍強調未辦理過戶登記可歸責于買受人，即買受人因未盡到合理的注意義務而具有過錯。然而，買受人在哪些情況下對未辦理過戶登記沒有過錯，仍存模糊地帶。

筆者以《異議復議規定》第28條為關鍵詞，在中國裁判文書網上搜索相關案例，發現非因買受人（自身）的原因的類型主要包括：出賣人（被執行人）怠于過戶登記或未予協助配合登記、房屋因查封而未登記、政策性限制過戶登記或其他原因。這些案型能否支持非因買受人自身原因，有必要逐一分析。

實踐中的常見原因如法院查封房屋而致不能辦理過戶登記。此時，出賣人因公法限制而無法移轉房屋所有權，似乎構成阻礙買受人辦理過戶登記的原因。由于房屋買賣通常并非現金交易，買受人一般需申請銀行貸款，再加上各種行政監管手段，導致從買賣合同訂立到完成房屋過戶登記之間需要數月之久。一旦買賣房屋在如此長的期間內被查封，便會導致已經全部或部分支付價款的買受人無法按約獲得所有權。然而，法院查封買賣不動產本就是交易中可能發生的風險，應由買受人自己承擔。所謂買者自慎，其應對出賣人資信狀況采取必要調查。若買受人能將交易風險轉嫁于執行程序的救濟，則不免發生法律獎勵愚者的結果：越是不謹慎的交易者，越能獲得法律的垂青。

在出賣人不予協助的情況下，買受人可以通過訴訟方式請求對方過戶登記。若其未積極行使權利，其不作為應具有可歸責性。在某案中，案外人吳某在2009年簽訂的樓房買賣協議約定：“由于此房產現因甲方銀行貸款，產權轉移辦理待甲方消除抵押后辦理，時間為十個月內。”據此，吳某在購房時明知該房屋已抵押給銀行。在約定的權利移轉期限屆至后，吳某沒有采取法律途徑向對方主張自己的合同權利，直到涉案房屋被人民法院查封后才于2014年11月5日提起仲裁，對于涉案房屋沒有過戶到自己名下存在一定過錯。另一案件中涉案房屋被查封長達6年之久，買受人在此期間都未申請辦理房屋過戶或采取其他措施。法院認定其在異議審查期間未能提供充分證據證明其對未能辦理案涉房屋過戶手續無過錯。由此可知，單純由于出賣人（被執行人）怠于過戶登記或未予協助配合登記，買受人若在可行使權利主張救濟時長期不作為，他將因自己的過錯不能獲得救濟。

值得注意的是，有些案件的買受人占有房屋時間將近10年甚至超過10年。買受人不僅居住其中，而且繳納物業費、水電費等費用，已經形成了較為穩定的事實狀態。只是由于政策方面的原因，使得其無法辦理登記。如果買受人被當作普通的債權人，由于債權僅有相對性，其對房屋的登記或者交付請求權并不具有排除出賣人的其他債權人就買賣不動產提出的受償要求的權利，將面臨其他金錢債權人請求就買賣不動產另行變價的不測風險。由于現行法缺乏取得時效制度，長期、和平、自主占有不動產的狀態無法通過現行法得到救濟。在此類歷史較久的房屋買賣中，第一買受人權屬未進行登記的狀態源于交易當時國家相關登記制度的不完善或缺失。當時情況下，實際施行的是交付取得不動產所有權的規則。《異議復議規定》第28條為這類不動產占有人提供救濟，有一定的正當性。

誠如有些學者指出的那樣，現行的不動產物權登記制度不能否定物權法頒行前完成的、未登記的所有權轉移，也不能普遍適用于權利變動規則至今尚不明晰的不動產類型。我國不動產權屬制度的特殊性一方面表現為大量的農村宅基地（包括地上房屋）至今仍未完成初始登記，其權屬變動仍未以登記為要件;另一方面表現為歷經從計劃到市場的轉軌、城市轄區的擴張，城市房屋的權屬狀態并未完全清晰。加之執法者對于不規范實踐采取默許態度，更是加劇了這種混亂狀態。對于以上房屋初始登記欠缺或者房屋權屬狀況并不完全清晰的情況，強行要求房屋所有權移轉以過戶登記確有現行障礙。買受人若非因自身原因未辦理登記，之后房屋又遭遇出賣人債權人申請查封，對此，理論和實踐實有必要加以回應，對買受人提供適當的救濟途徑。

三、理論假設的質疑

（一）事實物權說：中間權利說

學界有觀點認為，不動產物權變動通常以登記為要件，但經登記所表征的物權未必就與當事人真實意思所欲目的相一致。由此，“事實物權”應運而生。它被用于描述符合事實標準，即能夠證明其為真正物權人的物權，由此與法律物權概念相對應。有學者甚至將事實物權區分為繼承型、約定型與轉讓型。最后一種類型恰恰涉及已占有未登記的買受人能否對抗出賣人的債權人。雖然事實物權的概念得到認可和應用，但內涵和外延相對模糊容易引起爭議。

圍繞《異議復議規定》第28條的買受人實體法地位，有學者在教義學構造上提出中間權利說。該說認為，買賣合同的訂立與辦理房屋過戶登記之間通常存在一個較長的間隔。在此期間，買受人往往已經實際占有房屋并支付相應價款，但未登記，因而產生占有權利與登記所有權的分離。買受人具體行使占有、使用與收益的權利，但并未獲得登記所有權。我國司法實踐將買受人的地位定位于事實物權。此種物權是一種居于債權與完全物權之間的中間型權利，因物權變動尚未公示，買受人已經實際上享有占有、使用、收益等物權性權利，但尚未取得完全的物權。該中間型權利由支付價款與交付占有兩個要素構成，其具有實質性的物權屬性，可以對抗出賣人的債權人、對抗抵押權及已登記的受贈人。

這一所有權部分移轉的表述更多地只具有修辭學的效果，并不足以作為概念分析的工具。學界達成共識的是，“支付價款”只是出賣人履行純粹債法上的義務，并不足以引起所有權的移轉。假使它成為不動產物權變動的重要因素，可能混淆債物兩分的權利體系。“交付占有”在中間型權利中也被作為買受人權利地位得以強化的必要條件。買受人占有權利的物權化可通過租賃關系的占有權物權化而類推，使其獲得準物權人的地位。租賃權之物權化的理由在于弱者保護與占有公示。但所謂弱者保護的理由，頗有以偏蓋全之嫌。因為房屋買受人未必就是弱者，富豪一擲千金購買豪宅，亦不少見。若在出賣不動產未有登記的情況下，占有公示發揮補充作用，尚可理解。但若出賣不動產已經過初始登記，占有公示仍獲重視，未免削弱不動產登記簿的公信力，實有舍本逐末之嫌。即便主張對已占有的買受人給予特殊保護的觀點也承認，目前處于不動產登記法尚未統一制定，不動產登記的觀念及實踐均不足以完全實施物權公示原則，以上措施更多具有過渡時期的色彩。

（二）期待權說

《異議復議規定》的起草者引入德國法的期待權概念，以此作為保護不動產受讓人的理論基礎。據此，簽訂買賣合同的買受人在已經履行合同部分義務的情況下，雖未取得合同標的物的所有權，但獲得類似所有權人的地位，其物權的期待權具有排除執行等物權效力。不過，這一語境下所使用的概念是否符合源自于德國法的期待權，有待進一步考察。

1.德國期待權要件與法律效果

并非所有的期待都是期待權，只有當期待已經達到一定的確定程度，在交易中可以將之視為一種現成的財產進行讓與時，才構成一項期待權。@動產所有權保留買賣中的所有權在價款付清時自動移轉于買受人，無需買受人額外請求出讓人讓與所有權。只要買受人繼續支付價款，其法律地位就不可被挫敗。盡管標的物所有權在價款付清前屬于出賣人，買受人基于期待權可行使第三人異議之訴，排除出賣人債權人所申請的執行措施（如扣押買賣標的物）。但在不動產交易領域，如果條件一旦成就，所有權就自動移轉于買受人，則會導致不動產登記簿的登記狀況與實際狀況并不一致，由此削弱不動產登記簿的公信力。由此，附條件的不動產所有權保留買賣未獲允許，但不動產買受人仍可在登記完畢前獲取期待權（德國民法典》第873條第2款），以獲得更強的法律保護。

不動產期待權要求不動產買賣雙方達成物權合意，然后他們需向登記機關申請登記。一旦完成以上兩個步驟，即便登記尚未完成，出賣人也不能再阻止買受人將來取得所有權。登記申請之所以必須發生在雙方向登記部門遞交物權變動申請之前，主要是任意一方都在此時不能撤回申請。由于不動產登記并非即時完成，如果所有權移轉雙方已經完成所有能做的事情（即登記申請發生于合意與單方處分的表示作出之前），那么事后出現的處分限制，如破產程序的開始、因強制拍賣程序對土地的查封、因假處分命令的禁止讓與，都不會對此產生影響（《德國民法典》第878條第2款）。為此，立法者才有必要打破一般原則，以保護交易當事人免受處分權嗣后落空所帶來的風險。

這一風險防范思想不僅體現于德國實體法，而且也在登記程序法上得到貫徹。這主要是通過保障先申請者的順位原則來加以實現。根據《德國不動產登記簿程序法》第17條，如果多個涉及同一權利的登記申請被遞交，在先遞交登記申請辦理完畢前，不得就后提出之申請，先為登記。固就此，即便所有權出讓人再次向他人移轉所有權，只要先申請者已向不動產登記機關遞交所有權移轉申請，后申請者也不能先獲得所有權（《德國不動產登記簿程序法》第39條）。一旦先申請者完成不動產所有權登記，該雙重出讓人還將向后申請者承擔違約責任。同理，出賣人的債權人若申請法院查封出賣不動產，則查封須以載人強制抵押權為生效要件。但在不動產買受人已提交所有權移轉申請之后，該抵押權登記申請作為后序申請將無法先于所有權移轉申請完成，除非后者被申請者撤回或被登記機關駁回。一旦受讓人先完成所有權登記，抵押權登記申請將同樣由于出賣人喪失所有權而無法完成。

期待權的法律意義更多地體現為，該權利具有可轉讓性與可扣押性。固就期待權讓與而言，在鏈式的土地所有權讓與合意中，若出賣人向買受人為土地所有權讓與合意，而買受人尚未以所有權人身份登人登記簿時，又對第三人為所有權讓與合意。若買受人不是以“無權利人”身份為處分行為，則該交易通常解釋為買受人將期待權讓與第三人。在此，買受人無須先登記為所有權人，而是證明“土地所有權讓與合意的鏈條”（《德國土地登記條例》第29條），第三人便可根據出賣人的登記同意，直接申請登記為所有權人。此外，期待權還能作為責任財產遭受扣押。買受人的債權人若向法院申請強制執行，由于買受人尚未被登記為所有權人，他所買受的不動產仍不能被執行。此時，買受人的債權只能扣押買受人向出賣人讓與土地所有權的債權移轉請求權。待到買受人獲得所有權后，扣押標的才能根據物上代位的原理轉化為他所有的不動產。但若其他債權人在買受人獲得所有權之前先行查封該不動產，則該債權人將處于不利順位。因此，為保證將來受讓土地所有權的順位，直接扣押期待權更為簡便。

2.期待權功能的殘缺

有學者認為，德國法將“合意”與“提出登記申請”作為期待權的成立要件，我國司法實踐則以“支付價款”與“交付占有”作為中間型權利的成立要件。“交付占有”在某種程度上替代了“登記申請”，因為兩者均能滿足買受人準物權地位所要求的最低要件。但準物權本就只是學理概念，缺少實證法上的構成要件，其依據略顯不足。

與德國期待權嚴格的適用前提相比，《異議復議規定》第28條并不考慮當事人是否提交申請。雖然兩者都是簽訂書面買賣合同，都是買受人尚未獲得所有權登記，但是德國法并不要求買受人占有買賣不動產，也不考慮價款是否完全支付，或者已按照合同約定支付部分價款且將剩余價款按照人民法院的要求交付執行。德國法上的不動產期待權只要求雙方已達成物權合意，并且向不動產登記機關提交登記申請。即便買賣雙方已經提交登記申請，在不動產登記機構將申請登記事項記載于不動產登記簿前，申請人可以撤回登記申請（《不動產登記暫行條例》第15條）。因此，《異議復議規定》第28條所賦予的“期待權”更多地依賴于買賣合同的履行程度，其本身的獨立性相當有限。

由于我國不動產物權變動的法律與德國法存在較大的差別，尤其是不動產登記程序的差異，暫時無法照搬德國不動產期待權在登記程序上的要求。但期待權都要求保障其在交易中可作為財產讓與，并且該法律地位不能為交易對方單方恣意地挫敗。這一要求在現行法中無法獲得實現，因為作為權利人的受讓人無法處分在取得所有權之前的法律地位，如將其用于轉賣或融資擔保，由此使得第三人直接從出讓人處取得期待權。實踐中甲乙丙之間關于房屋所有權或土地使用權的鏈式交易，由于甲丙不存在直接的合同關系，丙對甲不享有實體法上的登記請求權，所以無法通過正常登記程序完成中間省略登記。即便甲丙之間或者甲乙丙三方當事人約定為丙設立債法上的登記請求權，由丙直接向甲請求登記。但這一請求權在現行登記制度中難以得到支持，因為甲丙之間缺少物權變動的原因行為，如買賣、互易、贈與等合同。因法律行為（買賣、設定抵押權）導致不動產物權變動的情形，原則上適用不動產登記所要求的雙方申請原則。買賣、抵押等合同雙方當事人才有資格申請（參見《不動產登記暫行條例》第14條第1款），登記機構對無原因行為的雙方登記申請一般不會受理。由此觀之，所謂的期待權人至多享有占有、使用、收益等權能，卻不享有決定物權歸屬的處分權能。

雖然不動產買受人有權對抗出賣人的執行債權人，在一定程度上似乎獲得排除他人妨害的權限，但買受人所享有的排他性權能相當有限。若出賣人陷入破產程序，買受人能否主張取回權，在現行法上并無充分依據。物權排他性還表現為物權追及力，無論其物輾轉何處，物權人都能向他人要求返還。若買賣房屋遭受他人不法侵害，導致房屋價值減損，此時究竟是作為房屋所有權人的出賣人主張損害賠償，還是作為期待權人的買受人向第三人索賠，司法解釋未能進一步貫徹其見解。

《異議復議規定》第28條所謂的期待權使不動產買受人有權對抗出賣人的執行債權人，在實質上是給予買受人一面防御之盾，挫敗執行債權人所申請的法院執行程序（查封）。若該權利僅能發揮防御功能，則買受人只享有抗辯權或抗辯即可實現這一功能，無須借助于權利的名義。買受人的法律地位因缺少直接支配性與排他性等物權特征，實有名不副實之感。由此可知，期待權作為權利的真正功能無法獲得實現。

3.公示性欠缺的利益失衡

即使我們放棄要求嚴格的權利獨立性，使得期待權的發生依賴于債法關系，這一期待權的構造仍不能滿足不動產物權變動所要求的公示公信原則。由于執行期待權的成立只取決于買賣合同的履行進程，這一具有物權性質的權利變動在不動產登記簿上無從體現，交易第三人通常也無法得知相關信息。由此可知，不動產買受人受到的優待實際上是以犧牲出賣人的債權人利益為代價。盡管《異議復議規定》第28條通過嚴格限制其適用前提（占有房屋與支付價款），適當照顧買受人的利益，但這尚不足以實現雙方之間的利益平衡。

考慮到私法中的每個規范都直接作用于兩個在事實上接近的人之間，也就是說，任何向特定主體分配的權利、利益或者機會，即意味著特定其他主體的直接義務、負擔或者風險。“絕對的”、單邊的、僅僅涉及某一方主體的論據永遠不能獨自論證一個私法規范，不論該論據在特定關系中有多么強大。固買受人期待權所隱含的問題是，買受人是否比第三人更值得保護。換言之，交易安全保護是否應當讓位于買受人期待權。

買受人期待權受到優待的理由在于，它并沒有被當作普通的債權人，而是將買受的不動產上升到普羅大眾的生活資料。固其背后更多的是社會政策的考慮。與享有期待權的買受人相對應的是不特定的第三人。例如，買受人的債權人信賴不動產登記簿記載的所有權人，申請法院對該人享有的不動產進行強制執行。該執行債權人所代表的不僅是私法上的債權人，也暗含著公權力對于私權的程序保障。其背后所代表的不僅是私人利益，而且還有交易安全的公共利益。由于不動產出賣人仍為所有權人，他對出賣不動產仍享有處分權，由此有權再次出賣不動產。盡管由于買受人占有房屋，這種情況的成功性極低，但理論上依然可行。出賣人的處分可能性還表現于在出賣房屋上設立抵押權。若出賣人到期無力償還債務，債權人作為抵押權人向法院申請拍賣房屋，期待權人能否作為異議人排除抵押權人的執行申請？第三人基于對國家設置的登記簿信賴，倘使被當事人之間的買賣合同所挫敗，無疑構成對交易安全的漠視。

出賣人的債權人也可能牽涉到生存利益。若甲將其僅有的100萬資金借給乙購房。當乙到期無力償還時，甲便申請法院查封乙所有的房屋。此時，一旦符合《異議復議規定》第28條的期待權人丙提出排除執行措施，甲便無力收回其僅有的錢款。考慮到甲的生存利益受到威脅，司法者是否應對該條進行目的性限縮，根據債權人的不同利益狀況再作具體衡量？也許有人認為債權人甲應設立抵押擔保其債權獲得實現，但丙為何不能通過法定程序（如預告登記）以公示其請求權？如果法律同樣設置具有公示性的保護措施，那么任何一方得到優待似乎都有失偏頗。

更為嚴重的是，《異議復議規定》第28條這種欠缺公示機制的救濟措施會引起大量的執行異議程序，甚至鼓勵當事人通過倒簽合同日期以達到抽逃責任財產、規避強制執行的非法目的。盡管法院通過事實調查合同真偽、價款支付時間，確能排除相當部分的倒簽合同案件，但仍無法徹底杜絕此類現象。這樣一種不具有公示功能的執行救濟，實際上是給予買受人以某種非公示的物權優先權。這類隱蔽的優先權恰恰正是19世紀歐陸國家設立不動產登記簿時所要防范的風險，因為它嚴重影響了不動產交易安全，恰如埋藏了一顆隨時會引爆的炸彈。

四、預告登記與“期待權”

盡管“期待權”旨在發揮阻止強制執行的防御功能，但權利人在排除執行措施之后，若申請相對人辦理房屋所有權過戶登記，通常也能得到法院的支持。因為一方面，所有權若長期不能移轉于買受人，買受人可能面臨債權人申請的強制執行;另一方面，法院也需要通過確認最終的所有權歸屬，起到定分止爭的決定性作用。如此一來，“期待權”實際上發揮著實現債法請求權的功能。準確的說，它針對的是移轉不動產所有權的請求權。

鑒于不動產權利取得通常需要經過不少時間，而國家對于不動產物權登記又附加相當多的許可和審批程序，這一目的的實現通常耗費頗長時日。從合同訂立到物權取得的這一漫長過程中，物權取得往往面臨著諸多威脅。如果這一處分權被剝奪或受到限制，由此所發生的風險一般只能由買受人承擔。雖然權利人可以根據約定追究合同相對人的違約責任，但其旨在獲得特定不動產的目的仍無法實現。由于權利人所期待的未來發生的物權變動具有極為重要的意義，而法律也認可這種變動對于權利人的意義，并通過法律予以保障。于是，《物權法》第20條引入預告登記制度，以防止一切潛在妨害或挫敗請求權的可能。

1.預告登記的性質

實踐中有部分判決認為，對爭議房產的債權請求權在房產管理部門辦理了預告登記，應優先于其他執行債權人的權利得到保護。其理由在于，預告登記使得該請求權具有對抗第三人的法律效力，或將對抗第三人效力構建于物權效力之上，即排他效力。還有判決認為，預告登記權利人取得被保全的房屋后享有準物權的效力，因此法院關于該房屋的保全裁定明顯錯誤。司法解釋的釋義書認為，在預告登記期內，預告登記權利人的不動產物權期待權（物權取得權），雖然尚處于債權狀態，但已具備了對抗所有權和第三人的物權效力，在性質上屬于能夠阻止人民法院處分該不動產的實體權利。

以上觀點恐非完全準確，預告登記的性質雖有爭議，但今日多數學說認為其既非物權，也非債權物權化（或具有物權效力的債權），而僅具有債權保全的作用。雖然預告登記擔保的請求權旨在實現不動產物權，但其仍是請求他人設立、變更、登記不動產物權的請求權，而非對不動產的支配性物權。中國引人預告登記制度僅是為了發揮保護商品房預購人的利益，由此使得預告登記的功能大多局限于商品房預售領域。其實，預告登記擔保的債法請求權在理論上呈現為多種內容，它既包括實現所有權、抵押權、先買權的請求權，甚至旨在涂銷土地登記簿物權的請求權，附條件、附期限的請求權，將來發生的請求權也可作為預告登記所擔保的請求權。同時，預告登記又具有從屬性特征，隨著擔保請求權的得喪變更而變動。若該請求權因清償、抵銷、免除等原因而消滅，則預告登記也隨之失效。因預告登記擔保的債法請求權是否發生未曾確定，預告登記權利人在本登記未完成之前尚不享有支配預告登記不動產的物權。

更為重要的是，預告登記權利人向第三人主張的權利，仍須通過請求他人為同意不動產物權設立、變更、消滅的意思表示而實現，其請求權特征體現得至為明顯。例如，如果預告登記的權利為所有權，登記權利人依然只享有移轉所有權的請求權。預告登記權利人基于買賣合同享有要求義務人移轉所有權的請求權，他也只能向債務人主張此權利。該請求權由于買賣合同的雙務性原則須同時履行，義務人在未獲對價之前，有權行使同時履行抗辯權。這一請求權還會因為其他原因而陷入履行不能，如房屋因地震而毀損或因公用征收而致出賣人喪失所有權。買受人基于合同的請求權便會因給付不能而消滅，預告登記由于其從屬性特征也會自動消滅。

因此，預告登記的物權在不動產登記物權之前尚非預告登記權利人所有，預告登記請求權的確定性也未達到期待權的必要條件。因此，預告登記權利人既不享有物權，也不享有期待權，他只是獲得了一個效力加強的請求權。

2.執行程序的保全效力

通說認為，旨在實現物權變動的債法請求權，經由預告登記之后，便具有排斥后來其他物權變動的效力（Sicherungswirkung）。當預告登記義務人陷入強制執行程序時，預告登記究竟如何發揮以上保全效力，現行法未予規定。《異議復議規定》第30條規定：受讓人有權向法院提出停止處分的異議，當符合物權登記條件時，他還有權提出排除執行的異議。由于該條將異議人僅限于受讓人，使其得以適用于不動產買賣的場合。

在物權登記前提具備之前，《異議復議規定》第30條沒有賦予預告登記權利人對不動產查封提出異議的權利。這是因為預告登記在未推進至本登記之前僅有保全請求權的效力，并不能改變請求權本來的法律關系。在不動產買賣的場合下，預告登記本身不能改變其所指向的標的物權屬。若該物的權屬經登記于執行債務人名下，無論是否存在預告登記，執行法院原則上都可以對登記名義人的財產進行查封。

《異議復議規定》第30條后半段之所以賦予預告登記權利人有權提出排除執行的異議，其理由在于，若不解除查封預告登記，不動產受讓人仍然無法完成本登記。然而，預告登記的保全效力體現為預告登記擔保的請求權能夠克服一切法律上的障礙。無論預告登記義務人遭受強制執行或是陷入破產，都不應阻礙該請求權的實現。當本登記條件實現時，預告登記權利人有權向不動產拍定人請求同意本登記。當本登記的前提具備時，預告登記權利人便能向登記機關申請物權登記。只要不動產上負擔著預告登記，不動產的受讓人就應預料到預告登記權利人實現本登記的可能，因此，賦予預告登記權利人以阻止強制執行的權利，似有過度保護之嫌。

3.預告登記與網上簽約機制

有學者在實踐中發現，現房交易中辦理預告登記的比例很低，有些地方甚至為零。其原因不在于預告登記本身，而是由于現行的交易機制壓縮了預告登記本身。考慮到我國目前的現房交易無需專門的要式的物權合意，當事人訂立買賣合同后，就能隨即申請登記。登記機構一旦受理申請，物權人的權利證書就被收取，使其喪失了事實上再次處分的可能性。現行的房產交易公證人、經紀人均無法像德國公證人那樣推動預告登記的適用。

最為致命的沖擊還是來自于網上簽約機制，簡稱網簽。政府為掌控交易市場，在主管部門的要求和推動下，現房買賣雙方必須在專門的交易管理網絡系統上簽訂買賣合同，并憑該合同才能申請轉移登記。在這種網簽機制下，一旦雙方通過以上系統簽訂買賣合同，只要事后不解除合同并注銷網上簽約的信息，出賣人就不能再將該房轉移登記給其他人。由此，一房多賣基本不再可能，在不考慮預購商品房抵押時，預告登記也就被斷言在商品房預售中沒有適用必要。

若預告登記僅對一房多賣而言，以上觀點或可成立。但是預告登記的功能卻非僅僅限制于基于法律行為的處分，而是阻卻買賣合同訂立至房屋移轉登記完成時出賣人喪失處分權的一切風險，尤其是出賣房屋遭受法院查封或出賣人破產的情形。通常的存量房買賣，從支付定金到完成房屋所有權移轉登記（不算交房），耗費兩三個月都是司空見怪。若是這數月之間出賣人的房屋遭到查封，購房者只能徒呼奈何。正因為如此，購房者才需要對抗強制執行程序的特殊救濟手段。因此，網上簽約機制不過使得出賣人的處分遭遇事實上的障礙，它尚不足以與預告登記發生功能上的重疊。

五、結語

買受人根據買賣合同僅對出賣人享有移轉所有權的債法請求權，其法律地位不足以防范不動產所有權移轉期間所發生的種種風險。為此，德國民法為已向不動產登記機關遞交登記的買受人提供期待權的保護。另外，在物權變動申請提交之前，買受人還可以借助于預告登記，以加強債法請求權的效力。由于實體法與程序法上的差異，民法未能提供足以相當于德國法的不動產期待權制度，僅有《物權法》第20條有條件地借鑒了預告登記。

我國學界基于事實物權的稱謂給予買受人救濟，但其理論建構僅局限于實踐中的特定問題，卻無法與理論體系順暢銜接。最高法院大膽地突破現行法，借用司法解釋“造法”，給予原告以成文法外的必要救濟。其正當性在于，物權法頒布之前的房屋長期占有及相關的物權狀況確應得到保護。這類不動產占有人并未獲得物權人的地位，而僅享有一種暫時性的執行保護機制，只有使其獲得所有權，才能一勞永逸地解決此類糾紛。

期待權的核心構成要件“非因買受人自身原因”實際上仍是注重買受人對未辦理登記是否具有過錯。由于過錯的認定標準相對模糊，造成期待權的適用具有相當的不確定性。除了政策性或制度性障礙之外，所謂非因買受人自身原因不應無端擴大，以避免削弱不動產登記簿的公示作用。當買賣雙方先向不動產登記機關提出申請，在過戶登記期間遭遇不動產所有權人的債權人申請法院查封。由于買受人已經完成了他所應該做的手續，非因買受人自身原因原則上也可成立，這時的買受人權利大致相當于德國不動產所有權受讓人所享有的期待權。

但這一基于期待權的理論基礎仍有相當大的內在缺陷。一方面，買受人僅享有防御之盾，卻無進攻之矛，無法自由處分其法律地位，根本不符合物權支配性的要求。另一方面，脫離于不動產登記簿的期待權構成實質意義上的秘密優先權，不僅打破物權的公示公信原則，而且有被第三人濫用之可能。這樣的物權期待權頗有名不副實之嫌。《異議復議規定》第28條只用于阻止強制執行程序，并不注重對權利的自由處分。

當物權法明文規定預告登記之后，最高法院沒有回歸實體法的保護措施，而依然通過《異議復議規定》沿襲對以往《執行規定》所給予房屋買受人的保護，只會造成制度功能的重疊。這類法定的優先制度會破壞交易安全與交易透明度，只有在談判力量明顯不對等的情況下才有必要給予這種保護。在房屋買賣這樣的自由交易市場中，并無符合法定救濟措施存在的前提。《異議復議規定》的“期待權保護”僅具有過渡時代的暫時性，隨著民法各類相關制度的成熟與發展，以上司法解釋應逐步退出歷史舞臺。

民法典編纂的過程中整合各類私法淵源，以實現法律的體系化，似乎已經成為學界的共識。《民法總則》條文不僅體現整合了既有法律，而且吸收了大量的司法解釋。因此，立法者不應忽視民事訴訟法司法解釋中的實體法規則，放任其成為體外循環的獨立王國。值此民法典編纂之時，吸收和整理以上規則應成為當務之急。