對波斯納法官思維的理解

陳少敏 陳瑩（煙臺大學，山東 煙臺 264005）

一、波斯納法律思想與司法

《法官如何思考》是美國著名法官波斯納的專著，主要研究的是美國的司法行為和法官思維問題。在本書中，波斯納基于法學、心理學和經濟學等多學科的理論交融、結合他的司法經驗和參與性觀察，分析了司法和法官行為的九種理論，研究了司法和法官的外在和內在的制約因素，討論了司法和法官作出決定的政治性、法條性和個人性因素，提出了自己的實證的 “受約束的法律實用主義”的審判決策理論。

其實近些年來，實務界一直在倡導能動司法或司法能動，使得理論界對司法能動主義探討的熱情也隨之高漲。實務界提出的問題,基本是在感覺的基礎上理解能動意義的 ,沒有經過認真的論證。陳金釗老師認為從哲學的意義上看 ,司法能動是法律解釋的本質 ,然而法治要求法律人應該是理性、克制地能動司法,否則能動就變成了毀壞法治的口號。[1]在司法過程中即使少不了能動也不能忘記根據法律進行思維, 不顧法律意義的安全性而任意能動不符合法治的基本要求。

法官是司法的主體，也是法律職業群體或法律共同體最重要的一個分子。法治國家的一個重要標志就是法官的獨立性、中立性、權威性，這就要求法官不但要有豐富的法律經驗、崇高的人格，還要有精深的法學素養。英美法國家很多法學家都有法官或律師的背景，能夠做到大法官的幾乎都可以稱之為法學家。這種情況的存在與英美法的傳統和特點緊密相關，英美法向來有崇尚司法、尊崇法官的傳統；同時英美法以判例為主要法律淵源，法官的司法判決具有造法的功能，因此英美法國家對法官的要求很高，不但要求具備豐富的法律經驗、崇高的人格修養，還要有精深的法學素養。很多法官都是從從事法學研究、法律實踐多年的學者或律師中產生的，這也就形成了英美法國家法官兼學者這一現象的出現。英美法國家的法官地位很高，這種地位在很大程度上是由法官的素質—特別是其不凡的法律思想素質所決定的。從法官的遴選看，美國法官遴選并不看重其司法經驗，但對其法學素養和法律思想的要求很高，[2]如聯邦最高法院大法官法蘭克福特所說：“最高法院大法官最重要的品質只有三個：哲學家、歷史學家、預言家的品質”。

二、影響法官思考的因素

首先，法官司法過程受到其政治偏好的影響。波斯納在本書中努力提出一個關于司法決策的實證理論，它始于這樣一個關鍵事實：美國法官的決策中都有突出的政治因素。貝葉斯定理展現了前見會如何影響決定，前見常常是無意識的。許多思考，包括必須在不確定性下做出決定的繁忙法官的思考，都是壓縮了的思考，情感的、直覺的或常識性的思考，這就為無意識的前見發揮作用提供了廣大的空間。貝葉斯[3]使法官擺脫了“太虛偽”的指控。審判因此是政治性的。

在中國的官方語境中，認為法官應具備必要的政治性是一貫的。這從“三個至上”（黨的事業至上，人民利益至上，憲法和法律至上）的指導思想、“三個效果相統一”（政治效果、法律效果和社會效果相統一）的辦案要求中可以清楚地體會到。在當前法院審判工作時常遇到來自政黨、上級和地方等方方面面的不當干擾。中國法學理論界中，排斥法官角色政治性的呼聲歷來不弱。

其次，法官司法過程受到個人因素的影響。審判是 “個人性的 ”。意思是法官的個人特點，包括種族和性別的背景特征、威權人格特點以及是否當過檢察官或是否在動亂年代長大這類職業的和生活的閱歷都會影響審判。這些個人特點有直接影響，也有間接影響，它們會促使某個法官的意識形態和政治傾向的形成，進而影響其司法決定。

最后，在英美法系中法官都是“雇員”，“雇主”促使這些“雇員”成為自己的忠誠代理人。但由于獨立的司法有巨大的社會和政治價值，就一直沒有允許這個“雇主”有多少可以用來調動司法“雇員”的權利。政府手中最大的權力就是允諾其獨立，和允許一些利益沖突規則的存在。除此之外，對法官還有兩個更多的外部的推動司法獨立的影響，一個是晉升，另一個就是上級法院撤銷判決。

三、波斯納的實用主義理論

法學界通常認為會內在約束法官的司法方法、法律推理、解釋等 ,以及學術界和輿論的評論對美國法官不大起作用。法條主義工具, 包括那些最神圣化的工具 ,既空泛, 其中還總是有大量的裁量 ,不構成有效約束。學界批評往往太不理解法官的工作，對法官完全無用 ,也不產生影響。輿論很少關心除聯邦最高法院的決定,僅僅對大法官略有約束。由此導致在開放的法律問題上,恰恰因為沒有其他約束 ,情感、人格、政策、意識形態、政治、背景以及閱歷這些在其他職業中本不重要的因素就會決定法官的司法決定。[4]

“實用主義是波斯納司法哲學的核心”，這也體現了波斯納的實用主義的裁判模式。美國著名法學家托馬斯·格雷認為實用主義者的思考是基于某種目的而思考也就是一種工具性的思考，同時這樣的思考是在一個永遠也不能充分認識到的前提背景下來思考也就是一種語境性的思考。”波斯納的實用主義裁判思想深受托馬斯·格雷、霍姆斯等現實主義法學流派思想的影響，其在《法理學問題》一書中也指出: “法律是向前看的。這一點隱含在工具性法律觀中的，這也就是實用主義的法律思維。

因此 ,波斯納認為,重復他之前的分析和倡導 , 美國法官其實都是實用主義者，但不是怎么都行的,而是受約束的實用主義者。游戲的規則要求法官無偏私 ,理解法律可預測并足以指導人們行為的意義,整體上關注和理解制定法的文字。實用主義法官會高度關注并評估一個司法判決的系統、長遠后果。但即使如此 ,法官還是有很大的活動空間 ;他可能成為 ,盡管無需成為一位政治性的法官 。

注釋：

[1]陳金釗，《法律解釋：克制抑或能動》，《理論法前沿》，2010.

[2]理查德·A·波斯納著，《法理學問題》，蘇力譯，中國政法大學出版社 2002 年版。

[3]理查德·A·波斯納著，《法官如何思考》，蘇力譯，北京大學出版社2009年1月1版。

[4]成凡,《波斯納法理學的三位一體：實用主義·經濟學·自由主義》，《學術研究》,2003 年第 2 期。