民法總則中的意定監護制度

但曉琳（貴州民族大學,貴州 貴陽 550025）

一、意定監護制度的含義

所謂意定監護是指成年人在其具備完全民事行為能力時，提前與他人協商并以書面形式確定自己的監護人，待自己喪失行為能力時即由預先確定的人擔任自己監護人的監護制度.老年意定監護制度是指老年人在其具有完全的意思能力時，依自己的意愿選任監護人，并授予其必要的代理權限，這與法定監護制度相對應將自己的監護事務全部或部分委任與監護人。通過意定監護制度，老年人在意志清醒時可自由選擇個人或組織擔任監護人，安排具體監護事宜，奠定將來幸福自在的生活基調。從經濟層面來看，老年人可以自由選擇相關機構組織擔任監護人，不但保障了合法權益，有利于促進居民養老服務消費擴大，也契合了我國老齡化的時代特色。另外，從交易安全來看，監護人代為處理交易行為，防止交易行為無效或效力待定，以維護社會交易秩序的平衡與穩定。

二、《民法總則》中意定監護制度存在的缺陷

《民法總則》規定的我國現行監護制度缺少監護監督機制，是明顯的缺點。對于成年意定監護而言，監護監督更為迫切。如果沒有監護監督人，成年意定監護就會失去控制，后果十分危險，必須補充規定意定監護監督制度。在修訂《老年人權益保障法》設計老年監護制度條文時，我們就同時設計了意定監護監督制度，就是為了實現對意定監護的監督，保障老年人的權利。該法修正案征求意見稿第 24 條對此規定: 承擔監護責任的“監護人不履行監護職責或者侵害老年人權益的，監護監督人有權要求有關部門處理，或者依法向人民法院提起訴訟。”在上述條文中，關于意定監護監督的內容十分明確。該法的草案在立法審查中，將這些有關意定監護監督的內容全部刪掉，特別可惜，也十分遺憾。在制定《民法總則》中，對于規定全面的成年監護制度特別是意定監護制度，并沒有明顯的不同意見，但是，對于提出的意定監護監督制度的建議，立法機關并未采納，即沒有明確規定意定監護監督制度。其理由之一，就是認為在該法第 36 條規定的撤銷監護人監護資格的規定中，能夠包含這樣的效果。在該條規定的有權申請人民法院撤銷監護人的資格的有關個人或者組織中，意定監護監督人只能概括在“其他依法具有監護資格的人”之中。如果雙方當事人在簽訂意定監護協議的同時，意定被監護人又與他人簽訂了意定監護監督協議，通過該協議確定了意定監護監督人的，把意定監護監督人概括在“其他依法具有監護資格的人”之中，行使對意定監護人監護資格申請撤銷其監護人的資格，當然沒有問題。但是，意定監護監督制度是一個單獨的制度，在法律沒有明確規定的情況下，一般不會被當事人所使用。然而當意定監護協議生效，意定監護人侵害被監護人的合法權益時，就缺少切實有效的監督措施和能夠切實有效地行使監督權的人。可見，意定監護制度與意定監護監督制度是配套的制度，是不可以或缺的，制定了意定監護制度，就必須同時制定意定監護監督制度，對意定監護協議的履行進行有效監督。即使如此，對于“其他依法具有監護資格的人”是否就能夠包含有監護監督資格的人，或者說，意定監護監督人也并非是其他有監護資格的人。因此，上述解釋仍然比較牽強。可見，《民法總則》第 33 條只規定了意定監護制度，而沒有規定意定監護監督制度，存在立法漏洞，必須進行彌補，建議最高人民法院在對《民法總則》進行司法解釋時，規定意定監護監督制度。內容分為三部分: 第一，確定意定監護監督人;第二，明確意定監護監督人之職責; 第三，確定監護監督機關。我國現行立法由于基本上采用單一的法定監護的立法模式,從而漠視了被監護人的意思能力,無視被監護人的自我意思的決定。而自主參與正是私法自治理念的核心,作為社會中的人,都不希望脫離于生活之外被社群排斥,即使是心神完全喪失的精神病人。監護制度的創設是為實現權利能力的平等創造條件,使行為能欠缺者參與正常人的民事生活,我國現行的監護制度在現代民法理念的透視中應重新反思。基于現代社會“對成年受保護人自我決定的尊重”的理念,在完善我國監護立法時,可借鑒國外先進制度,構建我國的意定監護制度。

（一）引入尊重自我決定權新理念,實現監護制度與私法理念的統一

尊重自我決定理念是私法自治原則在民法成年監護制度領域的具體體現,也是民法對沖突利益關系據以作出價值判斷的基本依據。尊重自我決定權可以視為權利主體的人權。因此我國未來民法典中的成年監護立法應當引進“對自我決定權的尊重”的新理念,從制度上進行根本改革以完善成年監護立法。

（二）創設意定監護制度,實現主動保護與消極保護的統一

我國監護制度立法應借鑒日本的立法經驗,確有必要增設意定監護并以之為成年監護制度的中核。意定監護和法定監護可以同時存在,即被監護人可以同時有意定監護人和法定監護人,在適用的位階上,以前者為主、后者為輔。真正地實現監護的主動保護與消極保護的統一。

（三）創設意定監護監督人制度,強化對被監護人的保護

意定監護中的被監護人在喪失意思能力之后即無法監護意定監護人,無監督的權力往往會被濫用,從而被監護人的利益受到侵害。為了避免這種受侵害的威脅,應該建立意定監護監督人制度。意定監護監督人采取選任監護監督人監督或者由法院直接監督,這需要根據各國法院的機能而定,如果法院已足以監督,自然無需再選意定監護監督人。隨著社會的進步,我國法院案件繁重,根本無法就個案予以監督,尤其在將來高齡者利用監護制度的數量會增多,采取德日由選任一定監護監督人來監督意定監護人,應是較妥善的方式。

（四）采納公證方式確保意定監護契約的有效性,從根本上維護被監護人的利益

在我國未來的成年監護制度中的監護契約制度可考慮采用德日公證證書方式,此方式可以間接地防止監護人濫用權力。因契約書在公證處有留底可防止契約內容被竄改或者滅失。在德國及日本,公證書更可擔保本人于委任時有意思能力及證明契約的有效性,如將來發生爭執可以公證書以及公證人的證言來證明,即可輕易完成舉證責任。并且可基于補充性原則,使法院早期發現意定監護契約的存在,避免與法定監護發生抵觸,有利于減輕法院判斷契約是否有效及防止事后爭議的作用。

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