吳律師信箱

吳律師：

我前往一家公司應聘時，公司雖然表示如試用期內不符合錄用條件，其將解除勞動合同，但只是抽象化地說了幾條主觀隨意性大、可操作性差的要求，沒有作全面、詳實的告知。近日，即三個月試用期即將到期后，公司在沒有進行必要考核的情況下，僅憑主觀臆斷，便以不符合錄用條件決定解除與我的勞動合同。請問：我能否要求公司支付賠償金？

讀者：謝林嵐

謝林嵐讀者：

公司應當向你支付賠償金。

雖然《勞動合同法》第三十九條第一款中規定，勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的，用人單位可以解除勞動合同，但公司之舉屬于對該法律條文的濫用：一方面，公司對錄用條件的設立、運用不符合對應要素。錄用條件是用人單位根據本單位生產、經營、工作的特點，要求錄用的勞動者符合某一職位的具體要求所包括的全部條件，是用人單位招收、錄用勞動者的最終標準和在試用期間用于考察勞動者的依據，也是勞動者應聘時的參考。簡而言之，錄用條件不但是用人單位判斷勞動者在試用期間是否合格的標準，還是勞動者在試用期間的行為準則。正因為如此，決定了用人單位所制定的錄用條件，應當符合以下要素：必須與勞動崗位有關聯；必須合法；必須予以明示；內容必須明確具體。結合本案，可以發現公司主張的錄用條件明顯與之相違：在招聘時沒有全面、詳實地告知應聘者；內容抽象化，主觀隨意性大，可操作性差。另一方面，公司應當承擔舉證不能的后果?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于民事訴訟證據的若干規定》第六條規定：“在勞動爭議糾紛案件中，因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發生勞動爭議的，由用人單位負舉證責任?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈民事訴訟法〉的解釋》第九十條也指出：“在作出判決前，當事人未能提供證據或者證據不足以證明其事實主張的，由負有舉證證明責任的當事人承擔不利的后果。”在公司沒有上述對應錄用條件，也沒有進行必要考核的情況下，僅憑主觀臆斷，便決定解除與你的勞動合同，無疑當屬未盡舉證義務，自然必須承擔不利后果，即公司之舉屬于違法解除勞動合同，應當根據《勞動合同法》第八十七條之規定承擔責任：“用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同的，應當依照本法第四十七條規定的經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。”換句話說，公司應當額外向你支付一個月的工資作為賠償金。

吳律師

吳律師：

我與侃某于8年前結婚，婚后我們購買了一套86平方米的單元房。從結婚的第5年開始，侃某便以單位有事為由，經常不回家，并對我出言不遜，后來我發現侃某與他們單位的一位女同事有不正當關系，便提出離婚。經法院判決我們離婚時，房屋歸侃某所有，由侃某向我支付對價13萬元。我們離婚后，侃某多次找我承認錯誤，表示悔過，許多親友也對我進行勸說，去年3月，我們又辦理了復婚手續。但是，侃某并沒有真正悔改，仍然與那位女同事暗中來住，并在我們的一次爭吵時，對我拳打腳踢，將我的小臂打成骨折。最近，我想再次與侃某離婚。

請問：我的遭遇是否構成家庭暴力？離婚時的房產應當怎樣分割？

讀者：謝 雯

謝雯讀者：

這類問題是非常復雜的，要具體問題，具體分析，具體解決，主要應當依據《中華人民共和國婚姻法》及相關司法解釋的規定進行處理。

其一，侃某對你的傷害已經構成家庭暴力。家庭暴力是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強行限制人身自由或其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為。侃某對你實施毆打，造成小臂骨折的傷害后果，已經構成了家庭暴力。家庭暴力的存在，即是人民法院認定夫妻感情確已破裂并判決準予離婚的一個要點，同時也是家庭暴力傷害人提出離婚賠償要點的一個條件。你如果在此次提出離婚訴訟的同時要求判令侃某賠償損失，人民法院對你的此項訴求應當予以支持。

其二，再離婚時所涉及的房產是不能再分割的，應當歸侃某所有。這是因為這套房產是你與侃某在第一次婚姻夫妻關系存續期間共同所得，是你們第一次婚姻的共有財產，但在第一次離婚時，法院雖然將房產判歸侃某，但你卻得到了相應的對價，已經判決得非常清楚。如果第二次離婚，侃某便成了房產的所有權人。對于第二次離婚而言，房產是侃某的婚前個人財產，是不能分割的，依舊歸侃某所有，也不再與你分割。

吳律師

吳律師：

我是一名退休工人。張某是我在微信朋友圈認識的一位朋友。去年10月初，張某在微信朋友圈發消息稱，他通過網絡購買了一部新型手機，其特點是價格合理且使用簡便，特別適合老年人使用。我在進一步詢問情況后請求張某幫助我也代購一部，張某答應后我通過微信轉給他1800元錢。五天后，我就收到由張某寄給我的一部手機。在使用了幾天后，我發現該手機時常出現自動關機等情況，我到手機修理店咨詢修理，咨詢修理的師傅告訴我說，這是一部已經使用過一段時間的手機，故障不少，像自動關機等癥狀很難修理好。于是，我找到張某要求他找廠家或者銷售方更換或者修理好，但他認為他是幫助我“代購”，讓我自己找銷售方聯系解決。我按張某提供的銷售方地址找到銷售方后，銷售方認為和我沒有購銷關系而不予理會。請問：像我這種情況，請朋友“代購”手機出現問題，該找誰來解決？

讀者：成志英

成志英讀者：

從你來信介紹的情況看，你該找誰解決有問題的手機，其關鍵是首先要確定你是從誰的手里購買的手機，即你是和張某還是手機銷售方直接建立的手機買賣關系。我們認為，你是和張某而不是向張某提供手機的銷售方建立的手機買賣關系，你應當找張某解決手機問題。

我們日常生活中所說的“代購”并不是嚴謹的法律術語，它既有法律上“代理”的含義，例如，甲以乙代理人的名義從丙的手中購買商品；也有甲以自己的名義從丙手中購買商品，然后以同樣的價格或者加價轉手再賣給乙。在第一種情形中，是乙和丙直接建立的買賣關系，甲不過是該買賣關系建立的代理人或者稱為幫助者，如果買賣的商品出現問題，作為買方的乙當然可以直接找賣方的丙負責解決。而第二種情形，是先由甲和丙建立了一個買賣關系，之后甲和乙再建立一個買賣關系，此時，乙購買的商品出現問題，當然只能找和他建立有買賣關系的甲而不能找和他沒有買賣關系的丙。你在來信中所說的“代購”顯然屬于第二種情形的“代購”，是張某以他的名義從手機銷售方購買手機的，而你并沒有和手機銷售方直接建立買賣關系，你甚至都不知道手機銷售方是誰，你把錢匯給了張某，也是張某將手機寄給了你。很明顯，你是和張某建立的手機買賣關系，手機有問題你當然要找張某解決了。

就手機故障問題如果你和張某之間不能協商解決，則你只能向法院提起訴訟，由法院來依法裁斷了。

吳律師

吳律師：

我父母雖已都是50多歲，卻因為夫妻感情破裂而于一個月前提起了離婚訴訟。期間，父親提出我非其親生，而是母親與他人通奸所生，故要求母親向其賠償撫養、教育我多年的費用，并提出可以通過親子鑒定來說明。母親則堅持父親所言純屬胡說八道，甚至為證明自己的清白，表示同意進行親子鑒定。鑒于我已28歲，不僅已經成家且有著一份不錯的工作，無論鑒定結果如何對我都有著很大的影響，因而不愿意進行親子鑒定。請問：我能否拒絕配合？如果拒絕，法院能否推定我與父親存在或者不存在親子關系？李萌萌讀者：

讀者：李萌萌

你有權對親子鑒定說“不”，法院也不應推定。

一方面，你有權對親子鑒定說“不”。親子鑒定是確認父母與子女之間親緣關系的技術性手段，而親緣關系的認定直接關系著家庭道德、倫理關系和個人隱私問題。故無論親子鑒定的結果如何，其帶來的都是對個人、對家庭情感上的傷害，這種傷害極有可能在很長一段時間內都無法平復。在被鑒定人不同意鑒定導致無法鑒定時，如果以保障一方知情權為由去推定親子關系存在或者不存在，都是以犧牲一方權利的方式來保證另一方的權利，顯然是不可取的，對你也不能例外。更何況你已經成年，具有完全的民事權利能力和民事行為能力，其中自然包括有權決定自己享有的私人生活安寧與私人信息不被他人非法侵擾、知悉、收集、利用和公開的權利，有權決定他人在何種程度上可以介入自己的隱私、對自己的隱私是否向他人公開、公開的人群范圍和程度等。即可以獨立決定拒絕親子鑒定。

另一方面，本案不能適用“推定”。《最高人民法院關于適用〈婚姻法〉若干問題的解釋（三）》 第二條規定：“夫妻一方向人民法院起訴請求確認親子關系不存在，并已提供必要證據予以證明，另一方沒有相反證據又拒絕做親子鑒定的，人民法院可以推定請求確認親子關系不存在一方的主張成立。當事人一方起訴請求確認親子關系，并提供必要證據予以證明，另一方沒有相反證據又拒絕做親子鑒定的，人民法院可以推定請求確認親子關系一方的主張成立?！奔雌渌槍Φ闹皇请x婚雙方當事人，而非被鑒定人。正因為婚姻的當事人只是你的父母，你僅僅是他們要求的“鑒定對象”，決定了在你拒絕鑒定的情況下雖然會導致無法鑒定的結果，但卻不能通過適用該條文的規定，來推定“親子關系不存在一方的主張成立”或推定“請求確認親子關系一方的主張成立”。

吳律師

吳律師：

2個月前，我開車外出洽談業務，邀請同學芮某陪同前往目的地。芮某坐在副駕駛座位上,因路途并不遠，他未系安全帶。行程中，我因避讓行人緊急剎車，導致芮某頭部撞上擋風玻璃受傷，經住院治療花費醫療費8000余元。芮某要求我全額賠償他的醫療費、誤工費等損失。我認為，芮某如果系安全帶就不會受傷，因此他也要自行承擔一定的責任。請問：此種情形下，責任該如何劃分？讀者：李捷

李捷讀者：

的確，芮某乘車時未系安全帶，應自行承擔一定的責任?！兜缆方煌ò踩ā返谖迨粭l規定：“機動車行駛時，駕駛人、乘坐人員應當按規定使用安全帶，摩托車駕駛人及乘坐人員應當按規定戴安全頭盔?！避囕v安全帶的功能主要在于事故發生時，限制駕駛者和乘員的位置，避免發生人員與車體其他部位發生碰撞傷害，或者在碰撞發生時，減輕車上人員的傷害程度。無論是開車的還是坐車的，系上安全帶應該成為一種自覺，更應成為法律常識，以避免損失發生。

本案中，你在開車途中避讓行人時緊急剎車，導致芮某在車內受傷，你對芮某因此而受到的損失應當承擔賠償責任。芮某乘車時未按《道路交通安全法》的要求系安全帶，這增加了自身的危險，客觀上也造成了自身傷害結果的發生，因此也存在一定的過錯?！肚謾嘭熑畏ā返诙鶙l規定：“被侵權人對損害的發生也有過錯的，可以減輕侵權人的責任?！睋耍梢宰们闇p輕你所承擔的賠償責任，即應當由芮某自己承擔一定的責任。一般是機動車一方承擔主要責任，乘客承擔次要責任。具體責任比例，應當根據案件的具體情況及雙方當事人的過錯程度來確定。

吳律師

吳律師：

董賓利2015年6月底將3000元錢交給在機關工作的老鄉屈夏波，委托他上街時為自己選購一臺電腦。屈夏波接受董賓利的委托后，正好單位派他到外地去學習，就將替董賓利買電腦的事轉托給與自己關系較好的劉力勤，并將此事告訴了董賓利。董賓利因為急于買到電腦，一時也找不到其他合適的人，對此便沒有反對，只是叮囑屈夏波盡快買回電腦。然而，幾個月過去了，董賓利一直未見到電腦。經詢問，劉力勤因家庭比較困難，將這筆錢花了，想等到年底再想辦法還給董賓利。董賓利得知后要求屈夏波找劉力勤要錢，屈夏波則讓董賓利直接找劉力勤。董賓利找到劉力勤，劉力勤說董賓利沒有權利找他要這筆錢。董賓利于是將屈夏波和劉力勤起訴到人民法院，要求屈、劉二人償還電腦款。請問：誰應對此事負責？

讀者：夏朝生

夏朝生讀者：

這是一起涉及轉委托法律關系的案件。董賓利委托屈夏波替自己購買電腦，這在董賓利和屈夏波之間形成了委托代理關系，董賓利是被代理人，屈夏波是委托代理人。而屈夏波將董賓利委托自己購買電腦的事托付給劉力勤的行為，則是民法中所講的轉委托，也稱復代理。

根據民法的規定，委托代理人一般應親自完成被代理人委托的事務。委托代理人為了被代理人的利益需要轉托他人代理的，非緊急情況下應當事先取得被代理人的同意，或者在事后及時告訴被代理人，若被代理人不同意，委托代理人應對自己所轉托的人的行為承擔民事責任。本案例中，屈夏波因要外出學習，因此將替董賓利購買電腦的事轉托給劉力勤，并在事后告訴了董賓利，董賓利未提出反對，這樣，屈夏波和劉力勤之間的轉委托關系即成立，劉力勤應按照屈夏波委托的意思及時替董賓利買回電腦。劉力勤未履行代理職責，反而將購電腦款挪用，這就違反了民法的有關規定，故應承擔相應的民事責任。由于董賓利對屈夏波的轉委托行為知曉，且未表示反對，依據上述法律規定，屈夏波對劉力勤的行為不承擔責任，董賓利可以直接要求劉力勤返還購電腦款。

吳律師

吳律師：

小魏系某軟件公司的員工，某天早上在上班途中過人行馬路時被撞傷，經一段時間治療雖可以上班，但時常會頭痛、精神恍惚，不能勝任以前的工作，為此公司決定與小魏解除勞動關系。公司是否可以解除與小魏的勞動關系？對患病員工又有何規定？

讀者：王 寧

王寧讀者：

《工傷保險條例》第十四條規定，職工在上下班途中，受到非本人主要責任的交通事故或者城市軌道交通、客運輪渡、火車事故傷害的，應當認定為工傷。小魏上班的路上發生車禍，應當認定為工傷，依法享受工傷保險待遇。

即使員工不是工傷而是患病，根據《勞動法》和《勞動合同法》的規定，在規定的醫療休息期內，用人單位也不得解除合同。所謂的“醫療休息期”即醫療期，是指企業職工因患病或非因工負傷停止工作治病休息不得解除勞動合同的時限。根據原勞動和社會保障部頒布施行的《企業職工患病或因工負傷醫療期的規定》第三條規定：企業職工因患病需要停止工作醫療時，實際工作年限10年以下的，在本單位工作年限5年以下的為3個月；5年以上的為6個月。實際工作年限10年以上的，在本單位工作年限為5年以下的為6個月；5年以上10年以下的為9個月；10年以上15年以下的為12個月；15年以上20年以下的為18個月；20年以上的為24個月。

醫療期為3個月的按6個月內累計病休時間計算；6個月的按照12個月內累計病休時間計算；9個月的按照15個月內累計病休時間計算；12個月的按18個月累計病休時間計算；18個月的按24個月內累計病休時間計算；24個月的按30個月內累計病休時間計算。

《勞動合同法》第四十二條、《勞動法》第二十九條都明確規定，在本單位患職業病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的，用人單位不得解除勞動合同。因此，本案中，員工小魏因受工傷，經過一段時間的治療后，不能勝任以前的工作，公司應當根據實際情況為其安排其他可勝任的工作，而不能簡單地與其解除勞動關系。

吳律師