吳律師信箱

用人單位單方面制定的規章制度能否成解除勞動合同依據

吳律師：

某公司與關某簽訂勞動合同，勞動合同期限為5年。勞動合同履行期間，關某連續5天未到公司上班，根據該公司規章制度中“公司職工一年內無正當理由曠工累計4天以上的，屬嚴重違反公司規章制度，公司有權解除勞動合同”的規定及《勞動合同法》第三十九條第二條款的規定，該公司做出與其解除勞動合同的決定。關某認為規章制度是該公司單方制定，未經職工代表或工會協商，且關某稱不知道公司有此規章制度，故該公司系違法解除勞動合同。該公司單方面的規章制度是否能夠作為解除關某勞動合同的依據？

讀者：毛建平

毛建平讀者：

《勞動合同法》第四條第二款、第四款規定：“用人單位在指定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定。”“用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益的規章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。”2001年4月30日起施行的《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十九條規定：“用人單位根據《勞動法》第四條規定，通過民主程序制定的規章制度，不違反國家法律、行政法規及政策規定，并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據。”根據以上規定可知，用人單位的規章制度只有向勞動者公示后，才能作為解除勞動合同的依據，才能作為勞動仲裁和法院裁判的依據。如果用人單位的規章制度直接涉及勞動者切身利益，那么該規章制度就應當由勞資雙方即用人單位及勞動者（職工代表或全體職工或工會）經過平等協商的民主程序確定，并采取公示等方式保證勞動者知悉了解規章制度內容，以規章制度自覺約束自身行為；否則，用人單位的規章制度對勞動者沒有法律約束力。某公司的規章制度系由該公司單方面制定，沒有經過與職工方面平等協商的民主程序，該公司規章制度也未公示，關某并不知悉其內容，故該規章制度對關某沒有法律約束力，某公司以該規章制度為依據解除與關某勞動合同違反法律規定。吳律師

解聘理由成立僅因為未通知工會也可索要賠償金

吳律師：

我應聘到一家公司后，由于不能勝任勞動合同中約定的工作崗位，公司曾對我調整過工作崗位，但基于我仍然不能適應，公司便在我上班四個月后的近日，在額外支付給我一個月工資的基礎上，解除了與我的勞動合同。我雖然只好接受該結果，但以公司事先沒有將情況通知工會為由，要求公司支付賠償金。可公司認為，其解聘理由完全符合法律規定且已經加付了一個月的工資，其自然隨時有權讓我走人，而不必受工會限制。請問：公司的理由成立嗎？

讀者：李玲蓉

李玲蓉讀者：

公司的理由不能成立，即其必須向你支付賠償金。

雖然《勞動合同法》第四十條規定：“有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：(一)勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的;(二)勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的;(三)勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的。”即表面看來，公司基于你不能勝任工作，且經過調整工作崗位，你仍然無法適應，公司只要額外支付給你一個月的工資，便可以隨時將你解聘，換句話說就是公司的行為并無不當，其實不然，因為該法第四十三條還規定：“用人單位單方解除勞動合同，應當事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規規定或者勞動合同約定的，工會有權要求用人單位糾正。用人單位應當研究工會的意見，并將處理結果書面通知工會。”

《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(四)》第十二條指出：“建立了工會組織的用人單位解除勞動合同符合勞動合同法第三十九條、第四十條規定，但未按照勞動合同法第四十三條規定事先通知工會，勞動者以用人單位違法解除勞動合同為由請求用人單位支付賠償金的，人民法院應予支持，但起訴前用人單位已經補正有關程序的除外。”正由于公司建有工會，而公司卻沒有事先通知工會，決定了公司的行為雖然有理，但卻違反了法定程序。另一方面，公司必須支付賠償金。因為《勞動合同法》第八十七條已經明確規定：“用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同的，應當依照本法第四十七條規定的經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。”即公司應當根據你已在公司工作四個月的實際情況，除了額外向你支付一個月的工資，還必須另行向你支付一個月的工資作為賠償金（半個月×2倍）。

吳律師

夫妻之間的借款協議若有書面約定便真實有效

吳律師：

我與夏某是6年前結婚的，當時夏某在經營一家水暖器材商店，但夏某覺得經營水暖器材利潤太薄，便停止了水暖器材商店的經營，與朋友合伙辦起了水暖管件廠。當時夏某由于資金不足，便提出向我借款，我擔心水暖管件廠經營不好，不同意借款。但經不住他的軟磨硬泡，只好同意借款15萬元，并簽訂了一份《借款協議書》。在這份協議書中稱：“甲方趙×，乙方夏×。乙方向甲方借款15萬元用于建設水暖管件廠，資金使用風險由乙方完全承擔，水暖管件廠的一切生產經營活動與甲方無關。乙方須在2017年6月底前歸還甲方本金15萬元。”水暖管件廠投產后，由于工藝落后，產品質量存在問題，很快就關閉。而夏某欠我的借款15萬元卻一直沒有償還。

這幾年，我們夫妻之間的矛盾越來越多，已經到了無法彌合的程度，便決定離婚。日前，我將《借款協議書》拿出來，要求夏某償還15萬元的借款，夏某卻以此款是夫妻共有財產為由，聲稱借款協議無效，拒不償還。

請問：夫妻之間的借款協議有效嗎？對這15萬元的借款夏某是不是應該償還？

讀者：趙女士

趙女士讀者：

在這里應當明確的是，你與夏某的借款協議是有效的，夏某要向你償還15萬元借款也是無可置疑的。

我國《婚姻法》第十九條規定：“夫妻可以約定婚姻關系存續期間所得的財產以及婚前財產歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。約定應當采用書面形式。沒有約定或約定不明確的，適用本法第十七條、第十八條的規定。夫妻對婚姻關系存續期間所得的財產以及婚前財產的約定，對雙方具有約束力。夫妻對婚姻關系存續期間所得的財產約定歸各自所有的，夫或妻一方對外所負的債務，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財產清償。”

從你所咨詢的情況來看，在你和夏某婚姻關系存續期間，夏某向你借款15萬元建設水暖管件廠，其事實有明確的借款協議，協議中也明確約定，資金使用風險由夏某完全承擔，水暖管件廠的一切生產經營活動與你無關，并約定了還款日期。因此，這筆款項應屬于你的個人財產，不能屬于夫妻共同財產。這也就是說，夏某應當向你償還15萬元的借款。

2001年修正后頒布的現行婚姻法，對夫妻離婚時的財產分割作出了新規定，即財產約定原則。對婚姻關系存續期間所得的財產以及婚前財產，夫妻都可以書面約定，這種約定的個人財產受法律保護。

吳律師

業務人員越權代理 單位是否要負違約責任

吳律師：

2015年5月，某公司業務科長劉旺才帶著公司開具的訂購電表的介紹信，參加一工業產品展銷會。劉旺才認為電表質次價高，沒有訂購，便擅自同木器廠簽訂了100件掛衣柜購銷合同。劉旺才向領導匯報后，領導不同意，并責令其立即電告對方解除合同。但劉旺才認為銷售這種產品有利可圖，便拖著不辦，公司也就打消了要解除合同的想法。后來，木器廠寄來了掛衣柜的圖紙，公司既沒有表示異議也沒有認可。同年7月，木器廠按合同規定首批運來50件掛衣柜，但這時市場對這種家具的需求并不大，公司預測該貨不會暢銷，開始表示不驗收、不提貨，之后因怕鐵路部門罰款和退回去要支付運費，便收下貨物，但沒付貨款。后木器廠向法院起訴該公司。請問：劉旺才未經公司同意私自簽訂的合同有效嗎？該公司是否應當承擔違約責任？

讀者：王其砷

王其砷讀者：

劉旺才和木器廠簽訂合同的行為屬于代理行為，在代理活動中，代理人應在授權范圍內進行活動，不得超越被代理人的授權范圍。如果超越了代理權的范圍，必須事先征得被代理人的同意，事后應當及時報告被代理人，爭取被代理人的追認。未經追認的行為，要由代理人自己承擔責任。該公司的業務科長劉旺才越權代理后，及時向公司匯報，公司雖然開始不同意，但后來又放棄了原來的意見，木器廠向公司發貨后，公司沒有作否認的表示。民法通則第六十六條第一款規定，本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意。因此，該合同為有效合同，在合同執行中產生的一切法律后果都應當由公司承擔，公司收貨后拒不付款是明顯的違約行為，應當承擔違約責任。

吳律師

高溫作業時中暑算工傷嗎

吳律師：

萬某是一家賓館的員工，主要工作是在賓館門外接待客人，并指揮車輛按指定地點停放。不久前的一天，萬某因頂著烈日站立時間過長，忽然暈倒在地。經醫院診斷，萬某為重度中暑，遂住院治療。萬某的妻子認為丈夫是在工作期間中暑的，于是要求賓館支付住院費，并給予工傷待遇。可賓館老板說，“沒磕著沒碰著”，中暑是自身原因造成的，不能算工傷，住院治療費應當自理。請問：工作期間中暑算工傷嗎？

讀者：劉尹源

劉尹源讀者：

賓館應當承擔萬某的住院治療費，并對萬某作出工傷賠償。根據《職業病分類和目錄》的規定，中暑屬于職業病之一。《工傷保險條例》第十四條規定，職工患職業病的，應當認定為工傷。國家有關部門印發的《防暑降溫措施管理辦法》第十九條規定：“勞動者因高溫作業或者高溫天氣作業引起中暑，經診斷為職業病的，享受工傷保險待遇。”據此，萬某在露天工作期間中暑，應當認定為工傷，并享受工傷保險待遇。

不過，萬某要享受工傷保險待遇，首先要進行職業病診斷，即在被醫院診斷為中暑后，應及時與單位聯系，提供相關材料，選擇用人單位所在地、本人戶籍所在地或者經常居住地的職業病診斷機構進行職業病診斷。職業病診斷機構作出職業病診斷結論后，應當向申請人出具《職業病診斷證明書》。只有在依法取得《職業病診斷證明書》后，才能申請工傷認定。社會保險行政部門會根據《職業病診斷證明書》直接作出《認定工傷決定書》。提出工傷認定申請的期限分別為：用人單位申請的，應當自職工被診斷、鑒定為職業病之日起30日內提出；職工或者其近親屬直接申請的，應當在被診斷、鑒定為職業病之日起1年內提出。

吳律師

家庭自用轎車搭載乘客時遇車禍保險公司應否承擔賠償責任

吳律師：

林某于2016年6月為自己的家庭自用轎車在某保險公司投保了交強險和商業險，保單上載明使用性質為“非營業個人”，保期為一年。林某在2017年3月3日早8時上班時順路通過嘀嗒拼車軟件搭載了一名乘客，在送這名乘客去長途汽車站（距離林某單位約800米遠）時，與一輛大貨車發生碰撞，經過交警勘驗，林某對事故負全責，大貨車司機不負責任。某保險公司委托鑒定部門對林某的被損壞的車輛進行評估后，認定車輛維修費用為12000元。林某花12000元對損壞的車輛進行維修后，憑維修單據找某保險公司理賠時，保險公司了解到林某的車輛是正在用于嘀嗒拼車軟件搭載乘客時發生的交通事故，且保險公司還了解到林某自2017年以來有多次使用嘀嗒拼車軟件搭載了乘客的運營行為，增加了運營風險，但林某卻沒有按保險合同約定向保險公司及時報告，使得保險公司失去了增加保費和解除合同的機會和權利，所以，保險公司依法可以不承擔賠償保險金的責任。

林某向法院提起訴訟，認為自己的行為不屬于運營行為，自己在嘀嗒拼車平臺獲利僅20元，遠遠低于出租車35元的市場價格，自己有固定工作，只是偶爾順路拼車而非營利行為，并沒有加大車輛的風險。因此，訴請被告保險公司賠償損失12000元。法院審理后判決支持了原告林某的訴訟請求。

讀者：孫意萍

孫意萍讀者：

這是一起保險合同糾紛，保險合同成立生效后，合同的當事人都應當按合同約定履行各自的義務。本案保險事故發生在保險合同有效期內，爭議的關鍵是被保險的車輛危險程度是否顯著增加，原告作為被保險人是否有將這種情況及時告訴保險人的義務。

我國《保險法》第五十二條規定：“在合同有效期內，保險標的的危險程度顯著增加的，被保險人應當按照合同約定及時通知保險人，保險人可以按照合同約定增加保險費或者解除合同。”“被保險人為履行前款規定的通知義務，因保險標的的危險程度增加而發生保險事故，保險人不承擔賠償保險金的責任。”根據法律的上述規定，關鍵是原告林某用于嘀嗒拼車軟件搭載乘客的行為是不是屬于運營的營利行為，是不是因此使得轎車的危險程度明顯增加。如果可以認定為屬于運營的營利行為，可以認定轎車的危險程度明顯增加的，原告沒有按約定告訴保險人，使得保險人喪失了增加保險費和解除合同的機會和權利，當然可以不承擔賠償責任；否則，就應當按合同約定承擔賠償義務。

原告使用嘀嗒拼車軟件搭載乘客的行為僅僅是在上下班途中為出行路線基本相同的乘客提供有償合乘的服務，且也并非每次上下班都有乘客；收費方面也明顯低于出租車的收費標準，難以認定這是以營利為目的的營運行為，而是屬于以補償為目的的合乘行為。這是其一。其二，由于是按上下班途中為出行路線基本相同的乘客提供運輸服務，也就是多走幾十米或者幾公里而已，且還不是每天每次上下班都有，雖然不能否認有一定的危險程度的增加，但卻難以認定這就一定是屬于“危險程度顯著增加”的情形。既然認定不了這是“危險程度顯著增加”的情形，被保險人也就沒有及時通知保險人的義務，保險人也就沒有增加保險費和解除合同權利，而是仍然要按原有的合同行使各自的權利和履行各自的義務。因而，作為被告的保險公司沒有理由不予賠償，而是應當對發生在保險合同有效期內的保險事故承擔賠償責任。

綜上，法院的判決是有事實和法律依據的。

吳律師

哪些民事權利的保護訴訟時效不適用“過期作廢”

吳律師：

常聽說向法院提起民事訴訟必須在訴訟時效期間之內，否則便會因為“過期作廢”而使自己哪怕是合法權益也得不到法律保護。而有人又說對于有些情形，則不適用“過期作廢”。請問：哪些情形不適用“過期作廢”？

讀者：高麗萍

高麗萍讀者：

訴訟時效是指權利人經過法定期限不行使自己的權利，其請求法律保護的權利便歸于消滅的制度。其設立的目的，在于督促當事人及時行使權利。雖然《民法總則》第一百八十八條規定：“向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期間為三年。法律另有規定的，依照其規定。訴訟時效期間自權利人知道或者應當知道權利受到損害之日起計算。法律另有規定的，依照其規定。但是自權利受到損害之日起超過二十年的，人民法院不予保護；有特殊情況的，人民法院可以根據權利人的申請決定延長。”即訴訟時效一般為三年，特殊情況為二十年，否則便“過期作廢”，但根據《民法總則》的相關條款和《最高人民法院關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規定》，以下情形并不在其列：一方面，訴訟時效中止的不適用“過期作廢”。在訴訟時效期間的最后六個月內，因下列障礙，不能行使請求權的，訴訟時效中止：（一）不可抗力；（二）無民事行為能力人或者限制民事行為能力人沒有法定代理人，或者法定代理人死亡、喪失民事行為能力、喪失代理權；（三）繼承開始后未確定繼承人或者遺產管理人；（四）權利人被義務人或者其他人控制；（五）其他導致權利人不能行使請求權的障礙。自中止時效的原因消除之日起滿六個月，訴訟時效期間屆滿。另一方面，訴訟時效中斷的不適用“過期作廢”。有下列情形之一的，訴訟時效中斷，從中斷、有關程序終結時起，訴訟時效期間重新計算：（一）權利人向義務人提出履行請求；（二）義務人同意履行義務；（三）權利人提起訴訟或者申請仲裁；（四）與提起訴訟或者申請仲裁具有同等效力的其他情形。再一方面，八類情形不適用“過期作廢”。下列請求權不適用訴訟時效的規定，即一直有效：（一）請求停止侵害、排除妨礙、消除危險；（二）不動產物權和登記的動產物權的權利人請求返還財產；（三）請求支付撫養費、贍養費或者扶養費；（四）基于共有關系而產生的請求權中的分割合伙財產請求權、分割家庭財產請求權等；（五）支付存款本金及利息請求權；(六)兌付國債、金融債券以及向不特定對象發行的企業債券本息請求權；(七)基于投資關系產生的繳付出資請求權;（八）依法不適用訴訟時效的其他請求權。

吳律師

試用期限超過法定長度 可以主張哪些權利

吳律師：

我去年大學畢業后一門心思準備考研，在考研發揮失常、錄取無望的情況下，我于今年2月初參加一家公司的招聘會，因我各方面能力較強，面試時表現突出，從而順利入職該家公司。在簽訂勞動合同時，我希望簽一份期限較長的，公司表示同意，但提出試用期限也要相應長一些。最終雙方約定勞動合同期限2年，試用期限為5個月，試用期內月工資3200元，轉正后月工資4000元。最近，在一次同學聚餐時了解到各同學入職時的試用期限均不超過2個月，我心想我的試用期約定可能有問題。請問：我的5個月試用期存在問題嗎？如果存在問題，我現在該如何維權？

讀者：井 茵

井茵讀者：

首先，法律關于試用期限的長度作了明確規定，你的試用期限超過了法定期限。《勞動合同法》第十九條規定：“勞動合同期限3個月以上不滿1年的，試用期不得超過1個月；勞動合同期限1年以上不滿3年的，試用期不得超過2個月；3年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過6個月。”本案中，該公司與你簽訂的勞動合同期限是2年，因此所約定的試用期至多只能是2個月，而實際約定為5個月之久，超過法定期限3個月，公司顯然違法。

其次，你可以要求補發工資差額并主張賠償金。《勞動合同法》第八十三條規定：“用人單位違反本法規定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責令改正；違法約定的試用期已經履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。”鑒于你2月初入職，5個月的試用期已經履行完畢，你現在只能要求該公司補發工資差額并進行賠償，具體包括：一是要求公司按轉正后月工資4000元標準補足超限3個月的工資差額；二是主張超限3個月期間的賠償金，即由該公司按每月4000元標準向你支付3個月的賠償金。

吳律師