從資管新規看私募基金監管體系升級趨勢

劉妍

摘 要：近幾年，我國私募基金行業發展迅猛，根據中國基金業協會2018年第3期私募基金管理人登記及私募基金產品備案月報顯示，截至2018年3月底，中國證券投資基金業協會已登記的私募基金管理人23400家，已備案私募基金71040只，基金管理規模已經達到12.04萬億。短短幾年的發展時間，已經以后來者居上的強勢態勢趕超公募基金規模，成為資產管理行業中不可被忽視的重要組成部分。

關鍵詞：私募基金；監管；體系升級

私募基金除了在規模上趕超公募，在監管態勢上也在不斷的向公募看齊。2018年4月27日，一行兩會聯合國家外匯管理局發布針對整個資產管理行業都有重要影響的《關于規范金融機構資產管理業務的指導意見》（以下簡稱“資管新規”）。與征求意見稿相比，正式稿的出臺對于私募基金管理人來說，最為吸引眼球的便是資管新規第二條，新增了“私募投資基金適用私募投資基金專門法律、行政法規，私募投資基金專門法律、行政法規中沒有明確規定的適用本意見，創業投資基金、政府出資產業投資基金的相關規定另行制定。”可以說這一條款是給私募“正名”，私募基金從此可以名正言順地步入資產管理行業大軍，受到更為嚴格的監管。

資管新規里提到“私募投資基金適用私募投資基金專門法律、行政法規，私募投資基金專門法律、行政法規中沒有明確規定的適用本意見”，那私募基金基金目前到底有哪些“專門法律、行政法規”？我們可以回顧一下私募投資基金的相關法律及自律體系，可以分為5個層次。

第一個是法律層面。目前針對私募基金法律層面的要求只有一部2003年發布的《證券投資基金法》，最新的為2015年修訂版，但是其中并沒有對私募基金做太多明確及細化的規定，主要為指導性文字。

第二個是法規層面。目前針對私募基金還未有已出臺的相關法規，但是有一部正在由國務院法制辦草擬中的《私募投資基金管理暫行條例》（以下簡稱“《暫行條例》”），可以預見的是，這部號稱“私募監管的頂層設計”文件，將很大程度受到資管新規的影響。《私募投資基金管理暫行條例（征求意見稿）》已經在很多細則方面對私募基金的監管做出了詳細規定，正式稿的出臺將會成為私募基金未來監管的“準繩”，也無疑會成為“私募投資基金專門法律、行政法規”最重要的依據。

第三個是部門規章。私募基金相關部門規章有3部，分別為《私募投資基金監督管理暫行辦法》《證券期貨經營機構私募資產管理業務運作管理暫行規定》和《證券期貨投資者適當性管理辦法》。可以說，這三部部門規章是證監局對私募檢查運用中，最為實用也最為常用的三部規章。從近幾年證監局對私募基金開展的專項檢查執法情況中可以看到，主要的處罰依據就是這三部部門規章。在資管新規出臺之前，這三部部門規章是私募監管的最重要依據，也是私募業務人員最需要了解和學習的三部規章，因為他們的影響已經滲透到私募基金管理人日常運營、合規自查、制度建設、人員配備等方方面面。

第四個是規范性文件。規范性文件主要是由基金行業自律組織中國證券投資基金業協會發布，目前已發布的有5個辦法，分別為《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法》《私募投資基金募集行為管理辦法》《私募投資基金服務業務管理辦法》《私募投資基金信息披露管理辦法》《基金從業資格管理辦法》，正在草擬中的還有兩部《私募投資基金管理人從事投資顧問管理辦法》《私募投資基金托管業務管理辦法》。自2014年1月17日，中國證監會正式授權基金業協會開展私募基金管理人登記、產品備案開始，中國基金業協會不負眾望，一路前行，根據私募行業發展情況適時推出各方面規范性文件，并聲明將推出“7+2”私募合規體系，用以規范私募基金運作，使之可以健康、有序發展。本段提到的7個規范性文件（包括已發布的5個和草擬中的2個），便是“7+2”體系中的“7”。實踐中，這些規范性對于整個私募基金行業發展來說，也起到了重要作用。特別是在新管理人登記、產品備案、基金募集、信息披露等方面的細則要求，使整個私募基金市場潛移默化的向正規、有序、透明化等方向發展。

第五個是指引。分別為《私募投資基金管理人內部控制指引》和《私募投資基金合同指引》，在這里我想特別說一下實用性很強的《私募投資基金合同指引》。在2016年4月18日之前，作為私募基金的核心文件基金合同一直缺少專業指引，特別是一些中小基金或者新成立的基金，基金合同的制定很隨意，很容易產生爭議合糾紛。同時，私募基金行業魚龍混雜，部分機構打著私募基金的旗號從事資金池、影子銀行等違法違規活動，但是投資者無法從合同文本層面進行辨別。因此，為了能夠更好地防范和控制風險，保護投資人的合法權益，基金業協會在2016年4月18日推出《私募投資基金合同指引》1、2、3號，分別對應契約型基金、公司型基金和合伙型基金。

梳理完私募投資基金的相關法律及自律體系后，可以總結出，目前私募投資基金行業專門的法律只有《證券投資基金法》，最令我們期待的則是國務院法制辦正在草擬的《暫行條例》。在《暫行條例》正式出臺之前，如果按照資管新規的意思，證監會包括基金業協會發布的一系列規章和規范性文件，其效力都不足以對私募構成約束。而實際中，證監會是私募基金的“直屬”監管機構，基金業協會是私募基金“直屬”的自律組織，證監局目前對私募的處罰依據也是證監會發布的部門規章。所以可以預見的是，證監會包括基金業協會應當在積極按照資管新規及《暫行條例（征求意見稿）》的指導思想制定相關細則方案，各個監管部門之間也必定會互通有無，明晰監管職責。

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