并購實務中的七大關鍵問題及解決方案

□陳紅巖

公司并購包括股權并購和資產并購。公司并購一般是指收購方收購目標公司50%以上股權的收購行為，低于50%的股權收購行為只能算是股權轉讓，不能算是嚴格意義上的公司收購。資產收購因為稅負等原因，一般最終還要采取股權收購的方式。本文以股權收購中的疑難問題為主，兼談其他收購問題，對于一般性問題，不再贅述。

員工安置問題

員工安置是公司并購中的頭等大事，既關系到員工的個人利益，也關系到目標企業的順利交接以及社會的穩定，所以收購方務必做好員工的安置。常見的做法是全盤接收目標公司的全部員工。私營企業的員工對企業的依附性較小，故在私營企業的收購中，員工安置的問題不大。而對于有國企背景企業的收購，則需特別慎重。因為這些企業的員工對企業和國家有一種莫名其妙的依賴，他們將自身的生存、榮辱幾乎全押在企業身上，對企業的要求也高，“五金”（養老、醫療、失業、住房、工傷）必須全部買齊。而不少私營企業，連“三金”都沒買，“五金”更是奢侈。

對有國企背景的員工安置工作一定要做細：所有員工原則上全部接收，原工資、福利待遇保持不變，并給出過渡期，一般控制在兩個月（或更長時間）以內，以保證收購的順利進行；過渡期結束后，所有留下來的員工，一律競爭上崗，重新簽訂書面勞動合同；在2008年1月1日《勞動合同法》實施之前以及該法實施后至收購基準日之前，未簽書面勞動合同的，要求目標公司一律補簽書面勞動合同，以避開雙倍賠償的問題；原則上，收購方不主動開除任何員工以避開可能支出的經濟補償金；特殊員工，比如“三期”中的女職工以及工傷、工亡員工，需要特殊對待，以保證企業的穩定和收購的順利進行。

債權、債務問題

對于債權問題，目標公司的原股東更為關注，一般不會出現問題，出現最多的是債務問題。一般情況下，收購方與原股東會在股權收購協議中約定：基準日之前的債務由原股東承擔，基準日之后的債務由新股東（收購方）承擔。此種約定，實質上是目標公司將自己的債務轉讓給了原股東或新股東，是一份債務轉讓協議。債務轉讓，須經債權人同意。故此種約定在沒有債權人同意的情況下，是無效的。雖然此種約定對外無效，但在新老股東以及目標公司之間還是有法律約束力的。實務中，收購方一般會采取讓原股東或第三人擔保的方式進行約束。

或有債務是收購方關注的另外一個債務問題，實務中有以下幾種處理方式。

分期支付股權收購款。即在簽訂股權轉讓合同時，付一部分；辦理完工商變更登記后，再付一部分；剩余部分作為或有債務的擔保。

約定豁免期、豁免額。例如，約定基準日后兩年零六個月內不出現標的在X萬元以下的或有債務，則原股東即可免責。約定豁免額以體現收購方的收購誠意，約定豁免期兩年是考慮到訴訟時效，而六個月是體現一個過渡期。

約定承擔或有債務的計算公式和計算比例。需要指出的是，原股東承擔的或有債務一般是以原股東各自取得的股權收購款為限的。

企業與員工之間形成的債務問題也要妥善處理。由于種種原因，企業可能向員工借款，或員工名為持股，實為借貸、內部債券等等，這些問題務必妥善處理。否則，就容易滑向非法集資的泥潭，很可能導致刑事犯罪的發生。

土地、房產問題

公司收購，一般都是收購方看中了目標公司的土地、房產等重大財產，或者是看中了目標公司的許可證、資質證等經營許可手續，否則不會收購。經常會遇到目標公司的凈資產是零甚至是負數，但收購方竟愿意出高價收購的情形，其用意就在于此。通過股權收購的方式，收購方節省了大量的土地增值稅、房產稅、營業稅等稅收，避免了資產收購需要支付的巨額稅費，同時也便于目標公司的順利交接。

土地和房產一般遵循“房地一體”原則，即房產證與土地使用權證登記的是同一人，但實務中往往會出現“房地分離”的情形。“房地分離”并不違法，值得探討的是如何解決房與地之間的使用權問題。實務中，有的采取“回贖”的方式，有的采取維持現狀的方式。

還需要注意的是，土地的用途是商業用途還是工業用途，土地的剩余使用期限以及土地上是否存在抵押等問題。

最近幾年，煤炭經營許可證、藥品經營許可證、網吧經營許可證等經營許可證特別難以獲得審批，而通過收購股權的方式，則順利達到了收購方的預期目的。

股權收購價格問題

股權收購款的支付價格有平價、低價、溢價以及零價格轉讓。實務中，個別工商登記機關對股權轉讓價格不干涉，聽憑轉讓雙方的真實意思。但大多數工商登記機關均以“注冊資本非經法定程序不得增加或減少”為由，要求平價轉讓，否則不予辦理變更登記手續。為解決此種難題，實務中，一般會制作兩份股權收購協議，工商登記機關一份，股東自己留一份。提交給工商登記機關的是平價轉讓，股東自己留的是低價或溢價，甚至零價轉讓。不過，提交給工商登記機關的協議上，一般會寫上這樣一句話，以做好兩份協議的銜接：“此份股權收購協議，僅為辦理工商登記所用。在股權收購過程中，雙方可達成補充協議，補充協議與本協議不一致的，以補充協議為準。”工商登記機關對此特約條款一般不干涉。股東自己留存的股權收購協議中，也會在“鑒于條款”中列明：“本股權收購協議系提交給工商登記機關的股權收購協議的補充協議，兩者不一致的，以本協議為準。”

上述兩份“陰陽”合同的法律效力如何，尚有爭議。筆者認為，對于內資收購來講，“陰”合同系當事人的真實意思表示，也未損害第三人的合法權益，盡管不具有對抗第三人的效力，但在當事人之間是有法律約束力的，不應單純以“協議未經備案”而確定其無效。

對于外資收購來講，上述“陰”合同系無效合同。“陰”合同屬于“陽”合同的補充協議，對股權轉讓的價格進行了實質性變更，違反了《最高人民法院關于審理外商投資企業糾紛案件若干問題的規定（一）》（法釋〔2010〕9號，2010年8月16日起施行）第二條的規定，屬于絕對無效的條款。該司法解釋第二條規定：“當事人就外商投資企業相關事項達成的補充協議對已獲批準的合同不構成重大或實質性變更的，人民法院不應以未經外商投資企業審批機關批準為由認定該補充協議未生效。前款規定的重大或實質性變更包括注冊資本、公司類型、經營范圍、營業期限、股東認繳的出資額、出資方式的變更以及公司合并、公司分立、股權轉讓等。”

為防止國有資產流失，對于外資收購，審批機關依據《外國投資者并購境內企業的規定》，都會要求提交目標企業的資產評估報告、凈資產審計報告、法律意見書，且經“招拍掛”程序，以公允的價格收購目標企業，否則不予審批。

外資并購中注冊資本計算問題

關于注冊資本，在資產并購的情形下，確定注冊資本較簡單。與所有新設外商投資企業一樣，該并購后新設外商投資企業的所有中外投資者的出資總額，即為企業的注冊資本。在股權并購的情形下，由于目標公司法人資格繼續存在，因此注冊資本的確定相對復雜，需要區分三種情況。

第一種，外國投資者僅購買目標公司原股東的股權，未認購企業的增資。這時，目標公司僅僅是股東和企業性質發生變化，其注冊資本未變化。因此，并購后新設外商投資企業的注冊資本就是其變更登記（由境內公司變為外商投資企業）前的注冊資本額。

第二種，外國投資者不僅購買目標公司原股東的股權，而且還單獨或與其他投資者一同認購目標公司的增資。雖然股東變更不影響企業注冊資本額，但由于目標公司還有增資，所以其所有者權益（凈資產）會因該增資部分而增加。所以，并購后新設外商投資企業的注冊資本應為“原境內公司注冊資本與新增資額之和”，外國投資者與目標公司原其他股東，在目標公司資產評估的基礎上，確定各自在外商投資企業注冊資本中的出資比例。

第三種，外國投資者不購買目標公司原股東的股權，僅認購目標企業的增資。這時，目標公司同樣會因該部分增資，導致其注冊資本同步增加。所以，并購后新設外商投資企業的注冊資本為“原境內公司注冊資本與增資額之和”。需要指出的是，在境內公司（目標公司）是股份公司的情況下，如果其以高于票面價值的方式“溢價”增發股票，其注冊資本即股本總額應為原公司注冊資本額與增發股票的票面總值之和。也就是說在該情況下，《關于外國投資者并購境內企業的規定》中的“增資額”應為股份公司增發股票的票面值，而非“溢價”值。

在外資并購中，注冊資本的計算直接決定外方能匯入多少增資并購款，故異常重要。

外資并購中關聯交易問題

在外資并購中，關聯關系披露是《關于外國投資者并購境內企業的規定》中交易雙方的法定義務。交易雙方不存在關聯關系的聲明及法律意見書也是報審批時的必備文件。在做法律意見書時，要做好盡職調查，參照企業上市的要求，以《公司法》《企業會計準則第36號——關聯方披露（2006）》等法律、行政法規等為依據，窮盡所有關聯關系。一般的關聯關系包括：股權、協議、人事安排等。對法人股東，要窮盡到自然人股東；對自然人股東，要窮盡其三代以內的直系血親、旁系血親以及姻親。同時，要求收購方、目標公司及股東、董事、監事、高級管理人員出具不存在關聯關系的保證。律師要調查目標公司的全部工商檔案，還需要求收購方提供經中國駐外使領館認證的收購方的全部工商注冊檔案。

如果存在關聯關系，則要披露，并遵守國家的相關稅收、外匯法規；如不存在關聯關系，則出具不存在關聯關系的法律意見書，以順利通過審批。

稅收問題

公司并購中，主要稅收包括以下幾個方面。

營業稅。《財政部國家稅務總局關于股權轉讓有關營業稅問題的通知》（財稅〔2002〕191號）規定，“對股權轉讓不征收營業稅”。2009年前后，國家稅務總局擬對股權轉讓征收營業稅，并要求工商登記機關配合。但實務中，因種種原因，該政策并未實際執行。

所得稅。溢價，則征收個人所得稅或企業所得稅；平價、低價以及零資產轉讓，不存在所得稅的問題。內資并購的所得稅問題一般較好解決，而外資并購比較復雜。特別是外國投資者并購原外國投資者的股權，涉及外匯的匯出，又可能涉及國際重復征稅的問題。有的企業利用“因私用匯”、設計費、雙向抵銷等不法手段規避稅收，逃避外匯監管，應當予以禁止。

土地增值稅、契稅。股權收購很好地避開了土地增值稅和契稅。