并購法務：成就總法律顧問的利器

文 《法人》特約撰稿 陶光輝

一次完整的并購，可能涉及法務工作的全部領域，掌握適當的并購技能，有助于法務價值的實現，也有助于法務參與并購的最終目標——并購價值的實現

參與投資并購，是企業法務的一項重大工作，可以涉及到上至公司治理、合規管理，中間是合同、稅務、知識產權，下有勞動用工、訴訟仲裁等領域。可以說，掌握了并購技能，即掌握了企業法務的大部分技能。那些成功晉級為大型企業的總法律顧問，有很大一部分是依賴于他們的并購技能。并購律師也是依靠幫助企業并購重組為主要工作的。那么，從法務角度，并購有哪些不同，其關鍵點有哪些？

充分聯動的盡職調查

盡職調查對于企業法律人來說，現在已不是一件陌生的事。不少的法務和律師經常參與盡職調查，對于法律盡職調查可謂習以為常。但很多失敗的并購卻要歸責于盡調。這是為什么？原因就在于這些項目的盡調被當作是例行公事，未能充分、深入，且各專業的盡調被人為割裂。

很多律師事務所在承接法律盡職調查項目時，往往僅派出低年級的律師和律師助理參與，讓他們套用模板。這樣做出的盡調僅是形式的盡調，只是合規的需要，甚至是出于律所自身的風控考慮。在挖掘目標公司的信息上，這種按模板進行的法律盡調，往往是集中在公司主體的合法性、歷史沿革、資產權屬、債務擔保、知識產權、訴訟等層面。這些事務，對于公司并購不是不重要。但要通過收購一家公司，獲得溢價和增長，不是知曉這些事務就可以完成的。這些只是基礎的必要事項，而非充分事項。

好的盡職調查，要深入目標公司的市場和風險情況。法律盡調是全部盡職調查工作的組成部分，它絕不能被當成是目標，整個盡調也只是并購中的一個手段。因此，法律盡調工作應上升到對目標公司的內部法務事項與外部法務事項進行調查、核實。注意，這里說的是法務事項，而非法律事項。兩者的區別是法務事項包含了對目標公司的業務、運營，乃至戰略的法律考慮。充分的法務盡調，就是假設收購方站在目標公司法務部的角度，他們需要了解和掌握的信息就是盡調中要求對方披露的信息。為保證法律盡調的充分性，公司律師團隊必須先盡力了解和學習目標公司的業務報告、財務報告、營銷報告，而不是僅僅去看工商登記資料、公司章程、董事會決議、合同等。

好的盡職調查，還要有兩個聯動。一個是法務盡調，要和財務盡調、技術盡調與人力資源盡調聯動。律師事務所的盡調之所以被認為是僅觸及表層，就是因為做盡調的律師不了解或不愿了解目標公司的業務。聯動，意味著法務團隊要和財務、技術等盡調團隊密切配合，充分交換資料及對目標公司的看法。第二個聯動是盡調要和后期的交易設計、條款表述以及并購整合工作結合起來。以終為始，是高質量盡調的唯一方法。盡調重點、盡調方法與盡調結果是未來一系列決策的基礎。這個看起來很簡單，但實際中卻經常被忽視。當然，這個情況的發生，也跟實踐中缺乏可用的盡調數據及其質量高低相關。

簡單易行的交易設計

很多剛做并購的法務或律師，看到一些投行顧問設計出的復雜投資架構，很是驚嘆，進而膜拜。殊不知，在實際并購操作中，越是復雜的交易結構，其潛在風險其實是越大的。

交易結構，是買賣雙方為達到預期的交易結果對現狀所做的調整。這個調整，應該越簡單、越容易實施，才是最佳的。復雜的操作，只會加大交易難度和交易完成時間，離預期的交易結果可能會產生更大的偏差。

如果并購涉及多個主體、多重關系，天然地就是一次復雜的交易，那當然要配套復雜的交易結構。但作為最佳并購法務來說，在交易結構上一定要做減法，而非加法。甚至分成幾次相對獨立的交易來完成，也比在一次綜合交易來完成要好。如涉及目標公司要剝離資產，賣掉子公司股權等事項，最好明確是以處理完畢這些事項為收購里程牌，而不是僅以某個時間點來判斷收購進展。

交易結構涉及交易主體、股權比例、支付方式、交易模式、交易步驟等要素。簡單易行的交易，就是可以明確判斷交易是完成，還是沒完成。最簡單的交易，一手交錢，一手交貨，很容易判斷哪出問題了。附帶了很多前提和條件的交易，需要交易結構來滿足雙方對利益的訴求。但交易結構過于復雜，要素過于繁多，就會增加操作和執行的風險。如筆者個人經歷的并購案例，需要變更交易主體兩次，剝離四個下屬子公司及名下一塊土地，付款用現金加股票，還需取得兩個主管部門對交易的同意。這些事情放到一個收購合同中。雖說是一個框架合同，但因為這些事情的前后操作、邏輯關系，也將交易置于非常不穩定的狀態。一旦某個環節出現某個預料之外的事，如協商處理不成，將很容易造成收購僵局。這樣的交易結構，看上去很炫，但一定要謹慎驗證其可行性。

靈活有序的退出機制

收購是為了獲得目標公司的股權或資產。企業老板們總是對收購勢在必得，一旦進行收購，即在考慮收購后的種種美好。但作為法律專業人士，卻不能跟著這樣想。法務和律師，須考慮如果這次收購進展不順利怎么辦，如果對方不想賣了怎么辦，如果己方沒錢了怎么辦。這就涉及并購的退出安排。它是一名優秀的總法律顧問要重點想的問題。為什么？因為是經驗告訴他們，是市場的風云變幻給他們帶來的啟示。

商業律師在起草并購合同時，往往假設收購會依照雙方設計好的時間表和里程碑往前推進。擬定具體條款時，是按照交易流程來表述的。一般只在起草違約責任條款時會涉及交易的例外情況處理。但作為深知企業業務和老板風格的法務人員，必須要站在企業角度，充分考慮那些例外情況，不管是對方引起的，還是己方引起的，還是第三方包括政府引起的。對這些例外因素的考量，就必須與退出條款結合起來，以對抗未來一定時間段內不確定性帶來的影響。有一個典型案例，2009年福建前首富陳發樹以22億元收購云南白藥12.32%股份，后因未獲國資主管部門審批而遲遲拿不到股份。站在收購方立場，這份股權轉讓協議對于這種意外預估不足，乃至最后陳發樹僅拿回22億已付收購款和區區750萬的銀行利息，而與近30億元的股權溢價毫無干系。

退出機制是收購方考慮到那些影響預期交易結果的實現因素出現時，所可采取的選擇措施。具體包括可選擇停止或中止收購、解除或中止合同、要求對方執行一定的行為后再行判斷等。退出機制中的關鍵一環是要有相應的退出賠償或止損條款。一旦選擇解除合同，收購方要有追討對方賠償或要對方免于賠償的權利。如在前述陳發樹收購云南白藥案例中，要增加如國資主管部門在一定時限內未批準，那么收購方可選擇解除合同的約定。且對于生效日到解除日之間的股權溢價，也要約定可享受一定的權益。

當然，收購方考慮退出，其退出的理由要有說服力，否則賣方會認為收購方缺少誠意。作為法務人員，一定是要以促成交易的思路去提供法律支持，而不能像一些律師，充當交易殺手，把條款搞得太復雜或不容易理解。

明確可行的條款表述

很多并購，不僅未成，雙方后來還反目成仇打起了官司，而且最后是兩敗俱傷。這又是為什么？觀察一些投資并購的訴訟案例，這種情況的產生往往是因為收購合同的表述問題。如一份資產收購合同中，買賣雙方進行一幢商業樓的交易，賣方認為是現狀交付，買方認為是一幢符合法律規定的可使用的房屋買賣。這里，對于標的物的界定，如果不明確，僅是描述商業樓產權證上的基本情況，如履行中發生意料之外的事，雙方起爭議，則一定會在標的物到底是什么產生不同的看法。屆時，往往是各說各話，各自都認為自己是對的。

作為法務人員，如何避免這種情況發生呢？必須回歸到商業交易的本質上來。所有的商業合同條款既是風險控制條款，也是成本收益條款。每一條款，都會為買方或賣方帶來收益或增加成本。法務人員在起草或審核并購合同時，可視每一個交易條款為成本條款。法務要自問，我們的表述是否清晰，該表述下會對企業產生什么樣的成本，這個成本是我們本次交易能覆蓋的嗎？成本追問，能讓法務對一些關鍵條款保持敏感，從而更加小心謹慎地對待其個性化的表述。

明確條款，有一個方法就是多重描述，減少被解釋的空間。例如在某股權收購合同在承諾與保證部分約定，買方保證所提供的資料和陳述真實、有效、完整，不存在任何虛假、遺漏或有瑕疵的地方。這種從反面再說一般的表述方式，能把事務的外延和內涵表述得更清晰一些。再如，合同約定，賣方應在合同生效后7日支付第二筆股權轉讓款，即在2 0 18年9月8日前支付人民幣10 0 0萬元。這種加上限定詞，如“即”、“也即”等，可從另一個角度來理解前面的操作，不會產生誤解或有可鉆之縫隙。

條款可行，是指法務擬定并購合同時，對于條款記載的交易流程、交易金額，要與業務部門、財務部門溝通確定。只有是可以執行的，包括交易中的執行和經司法裁判后的執行，才是企業真正需要的條款。不能轉化為現實的交易，寫得再好，再對己方有利，那也只是紙面的合同，與廢紙無異。

符合預期的并購整合

交易完成后的并購整合其實是并購最關鍵的一環。它對于并購成功至關重要。大多數的并購失敗，其實是整合的失敗。并購法律事務，之所以法務要多參與，就是因為法務與律師在此的關鍵區別就是，并購結束了，律師離場，但并購發生效果其實才剛剛開始。法務這時就不一樣，法務必須考慮整合的事情。

并購整合，雖然處于并購后期階段，但這個工作卻是要從盡職調查做起。法務工作范圍內的并購整合，其實包含三塊內容。第一部分是盡調過程中，基于后期運營考慮，所要進行的盡調重點。包括目標公司的核心人員去留、競業禁止等勞動法問題，公司牌照與資質維護、安全審查等合規監管問題，以及公司品牌運營、技術保有等知識產權問題。比如法務在盡調時，就要把目標公司的勞動合同、社保與商業秘密相關的協議整理出來，為收購后的人力資源安排提供法律解決方案。對于牌照或某項行政許可，法務一定不能僅關注其現有的有效性，還要關注其未來的可持續性或可獲得性。類似這種業務經營資質，當然后期整合中會有所涉及。

第二部分是并購文件中的公司治理安排。收購文件對于目標公司的公司控制權、高管授權與制衡、股權激勵等，法務也要有所考慮。公司治理措施不一定在股權收購協議中，也有可能體現在單獨簽訂的股東協議中。公司治理事務，本來就是公司法務可以參與的一項事務。在單個公司中，好像日常涉及公司治理的事務較少。但恰恰是在并購中，公司法務會經常要考慮被收購公司的公司治理事宜。很多總法律顧問，也是在并購中接觸和體會到公司經營管理的方法，進行轉型做公司管理了。

第三部分是并購后整個目標公司的法務管理框架安排。并購后，目標公司成為下屬公司或獨立子公司，對其內部的法律事項管理，可結合原有的法務管理制度進行安排。這部分對于集團法務部來說，是增加了下屬法務部。對于被收購的目標公司來說，其法務部要適應集團法務的管理。作為收購方的法務，要考慮對目標公司的法務整合。也就是說，法務整合是并購整合的一部分。整合是實現并購價值的基礎，而法務參與并購的最終目標是為實現并購價值，因此，雖然整合不是一件獨立的法律工作，但法務在并購過程中當然要積極參與到整合工作中去。