民辦教育改革波瀾又起

文 律商聯訊特約撰稿 臧欣

在已制定的發展方針及上位法的框架之下，國家促進民辦教育發展的態度并未發生變化，但是鼓勵與支持不等同于放松、放寬，相反，本輪民辦教育法律法規修訂所帶來的將是一場曠日持久、伴隨著陣痛與飛躍的行業洗牌和升級

2018年8月10日，司法部發布了《中華人民共和國民辦教育促進法實施條例（修訂草案）（送審稿）》（以下簡稱《送審稿》）、《關于〈中華人民共和國民辦教育促進法實施條例（修訂草案）（送審稿）〉的起草說明》（以下簡稱《起草說明》），其內容較之現行《中華人民共和國民辦教育促進法實施條例》及2018年4月教育部公布的《中華人民共和國民辦教育促進法實施條例（修訂草案）（征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》）均有較大變化。

本次發布的《送審稿》雖不是最終確定的法案，但其關于嚴格規范教育培訓機構管理、防止非營利性學校變相盈利、對舉辦者加強限制及準入管理等方面的內容已引發了不小的輿論和市場反響。筆者現就如下重點內容提出幾點解讀意見。

外資進入義務教育領域或將受到全面禁止

《送審稿》第五條第三款規定：在中國境內設立的外商投資企業以及外方為實際控制人的社會組織不得舉辦、參與舉辦或者實際控制實施義務教育的民辦學校；舉辦其他類型民辦學校的，應當符合國家有關外商投資的規定。

事實上，禁止外資進入義務教育領域，并非由《送審稿》首次提出。我國在加入WTO之初，就對義務教育領域的外資準入進行了明確保留，現行《外商投資準入特別管理措施（負面清單）》（2018年版）亦規定，境外投資者禁止投資義務教育機構。實踐中，為了規避前述外商投資禁入的規定及實現境外上市融資目的，部分教育機構采用VIE協議控制的模式，通過境外上市主體在境內設立的外商投資企業（WFOE），與境內業務運營主體及股東之間簽訂一攬子的VIE控制協議，以實現境外上市主體對境內業務運營主體的控制及辦學收益的轉移。截至目前，已有數家教育機構通過VIE模式成功登陸境外資本市場。

值得關注的是，本次《送審稿》將《征求意見稿》中“在中國境內設立的外商投資企業以及外方為實際控制人的社會組織不得舉辦實施義務教育的民辦學校”的規定，修訂為“不得舉辦、參與舉辦或者實際控制實施義務教育的民辦學校”，進一步封堵了外資以VIE協議控制等模式曲線投資義務教育的路徑。該規定一經發布，境外資本市場的中國教育股集體應聲暴跌，一日之內市值蒸發超百億，相關上市公司紛紛發布公告，強調《送審稿》仍處于征求意見階段尚未正式頒布，對公司現階段運營未造成影響。

雖說“法不溯及既往”，但《送審稿》本條規定一旦通過，則將直接觸及一眾VIE模式下開展義務教育機構的業務合法性問題，這些企業今后將如何繼續合法的開展經營，是否需要進行相應的變更整改，以及如何整改均有待政策明確。若該等已上市公司無須按照新規整改，卻發生其他企業被一刀切的情況，在民辦義務教育領域或將促成不公平的壟斷。

對舉辦者變更做出嚴格限制

《送審稿》第十一條第一款規定：非營利性民辦學校舉辦者變更的，應當簽訂變更協議，并不得從變更中獲得收益；現有民辦學校的舉辦者可以根據其依法享有的合法權益與繼任舉辦者協議約定變更收益，但不得以牟利為目的，不得涉及學校的法人財產。舉辦者變更協議應當依據《中華人民共和國民辦教育促進法》（以下簡稱《民促法》）第五十四條的規定，與其他材料一并報審批機關核準。

第十一條第三款規定：舉辦者為法人的，其控股股東和實際控制人應當符合法律、行政法規規定的舉辦民辦學校的條件，控股股東和實際控制人變更的，應當報主管部門備案并公示。

本條第一款明確了非營利性民辦學校的舉辦者不得從變更中獲取收益，筆者以為，立法意圖或在于：舉辦者通過變更時獲取利益應視為非營利性民辦學校變相營利的途徑之一，既然非營利性民辦學校的舉辦者不能取得辦學收益，那么舉辦者變更時亦不應因此獲益。

根據本條規定，非營利性民辦學校的舉辦者僅能就其“依法享有的合法權益”與繼任舉辦者約定變更收益，對于該收益部分，應理解為“無溢價的平移轉讓”還是“不以牟取高額利益為目的，可適當獲得合法利益”？縱觀《送審稿》全文，筆者更傾向于理解為前者。“不得涉及學校的法人財產”則切斷了新任舉辦者借機轉移、獲取非營利性民辦學校的財產權利及利益的路徑。

同時，本條規定僅限制了舉辦者不得通過變更獲益，若舉辦者為公司制法人，結合本條第三款規定，其控股股東和實際控制人變更僅須報主管部門備案并公示即可，無須經過審批程序。鑒于此，該舉辦者的上層投資者是否可通過股權溢價轉讓實現退出？按照目前的規定來看并無禁止性規定，或將存在可操作空間。

此外，《送審稿》第五條規定：“不設舉辦者的非營利性民辦學校，其辦學過程中的舉辦者權責由捐贈人、發起人或者其代理人履行。”而根據《中華人民共和國民辦教育促進法》（以下稱“《民促法》”）第十條、第十三條規定，舉辦民辦學校的社會組織，應當具有法人資格；申請籌設民辦學校，舉辦者應向審批機關提交相關申請材料，由此可推定籌設民辦學校必須有舉辦者。故《送審稿》第五條規定的“不設舉辦者的非營利性民辦學校”是否可視為對《民促法》的突破仍有待觀察。

禁止非營利性學校的集團化辦學

《送審稿》第十二條第一款規定：同時舉辦或者實際控制多所民辦學校、實施集團化辦學的社會組織應當具有法人資格，具備與其所開展辦學活動相適應的資金、人員、組織機構等條件與能力，并對所舉辦民辦學校承擔管理和監督職責。實施集團化辦學的，不得通過兼并收購、加盟連鎖、協議控制等方式控制非營利性民辦學校。

集團化這一概念來源于企業經營，隨著國家教育改革的不斷推進，出于市場本身對資源優化配置的需求，社會對教育公平、均衡發展的關注，在教育領域內，集團化辦學應運而生。截至目前，《中華人民共和國教育法》《民促法》等相關法律法規對“集團化辦學”均未有明確定義。根據《起草說明》，此處集團化辦學規范針對的是“實踐中存在的同一舉辦者同時舉辦多所民辦學校等集團化辦學的現象”。而《送審稿》對于實施集團化辦學“不得通過兼并收購、加盟連鎖、協議控制等方式控制非營利性民辦學校”的規定，無疑從各種操作手段上禁止了非營利民辦學校的集團化辦學。

應當看到，集團化辦學對我國的教育發展起到了一定的積極作用，國家及各地方關于教育政策的文件中，均多次出現鼓勵“職業教育”“公立學校”“優質民辦學校”等集團化辦學的相關表述，既然如此，《送審稿》中驟然叫停非營利性民辦學校集團化發展有些令人費解。與此同時，只禁止非營利性民辦學校的集團化、默許營利性民辦學校集團化發展的合理性也有待商榷。

此外，根據《民促法》規定，民辦學校的舉辦者根據學校章程規定的權限和程序參與學校的辦學和管理，可理解為如學校章程沒有規定舉辦者的管理權，則舉辦者無管理職責；同時《民促法》亦未規定舉辦者負有監督職責，且《送審稿》規定的監督機構也僅強制規定了設置黨代表、教職工代表等，并未規定舉辦者必須委派代表。因此《送審稿》本條針對實施集團化辦學的舉辦者責任的設置，要求其“對學校承擔管理和監督職責”的規定，恐在上位法規定之外加重了集團化辦學舉辦者的責任。

在法無明確界定的情況下，《送審稿》關于集團化辦學的形式認定及相關限制究竟應如何解讀，仍待有權機關的進一步闡釋。筆者認為，目前本條內容如不加修訂地得以通過，將會對行業造成一定的不良影響，引發實踐操作中的混亂。

不同教育類別的分類管理

《送審稿》第十五條第一款規定：設立招收幼兒園、中小學階段適齡兒童、少年，實施與學校文化教育課程相關或者與升學、考試相關的補習輔導等其他文化教育活動的民辦培訓教育機構，應當依據《民促法》第十二條的規定，由縣級以上人民政府教育行政部門審批。

第十五條第二款規定：設立實施語言能力、藝術、體育、科技、研學等有助于素質提升、個性發展的教育教學活動的民辦培訓教育機構，以及面向成年人開展文化教育、非學歷繼續教育的民辦培訓教育機構，可以直接申請法人登記，但不得開展第一款規定的文化教育活動。法律、法規、國務院行政規范性文件另有規定的，從其規定。

根據《起草說明》，《送審稿》首次將《民促法》第十二條“舉辦實施學歷教育、學前教育、自學考試助學及其他文化教育的民辦學校”中的“其他文化教育的民辦學校”界定為“培訓教育機構”，進一步對教育機構的分類予以明確，有利于進一步推進不同類別民辦教育的細分管理。

一方面，《送審稿》將面向幼兒園、中小學適齡兒童、少年，實施與學校文化教育課程相關或者與升學、考試相關的補習輔導的校外培訓教育機構（K12階段學科培訓）納入行政許可范圍；另一方面，對于素質類培訓教育機構和面向成人開展培訓的機構，可以直接申請法人登記，審批登記流程大幅簡化。

不過本條規定在實踐中也存在討論空間，比如并不針對K12階段相關課程教材的，提高外語聽說讀寫能力或提高語文寫作水平的興趣班，應歸屬需要審批的K12階段學科培訓，還是無須審批的素質類培訓機構呢？在本文成文期間，國務院辦公廳發布了《國務院辦公廳關于規范校外培訓機構發展的意見》（國辦發〔2018〕80號），對規范校外學科培訓提出了指導思想及基本原則，如“鼓勵發展以培養中小學生興趣愛好、創新精神和實踐能力為目標的培訓，重點規范語文、數學、英語及物理、化學、生物等學科知識培訓，堅決禁止應試、超標、超前培訓及與招生入學掛鉤的行為”，并將設置標準下放至省級教育部門研究確定。筆者的疑問，希望在各地主管部門的具體政策落地時能夠得到進一步的明確。

強化關聯交易的監督與管理

《送審稿》第四十五條規定：民辦學校與利益關聯方發生交易的，應當遵循公開、公平、公允的原則，不得損害國家利益、學校利益和師生權益。民辦學校應當建立利益關聯方交易的信息披露制度。教育行政部門、人力資源社會保障部門應當加強對非營利性民辦學校與利益關聯方簽訂協議的監管，對涉及重大利益或者長期、反復執行的協議，應當對其必要性、合法性、合規性進行審查審計。理事會、董事會或者其他形式決策機構審議與利益關聯方交易事項時，與該交易有利益關系的決策機構成員應當回避表決，也不得代理其他成員行使表決權。前款所稱利益關聯方是指民辦學校的舉辦者、實際控制人、理事、董事、監事等以及與上述組織或者個人之間存在互相控制和影響關系、可能導致民辦學校利益被轉移的組織或者個人。

第六十二條規定：民辦學校舉辦者及其實際控制人有下列情形之一的，由主管行政部門或者審批機關責令限期改正，有違法所得，沒收違法所得；情節輕微的，記入執業信用檔案并可視情節給予1至3年從業禁止，情節較重的，列入失信聯合懲戒名單；構成犯罪的，依法追究刑事責任：（三）侵占學校法人財產或者非法從學校獲取利益的；（四）與利益關聯方發生交易損害國家利益、學校利益和師生權益的。

實踐中，存在利益關聯方通過向民辦學校提供配套輔助服務（如品牌授權、提供服務、銷售教材等）等方式營利的情況，即便是非營利性民辦學校，在其本身不得取得辦學收益的規定下，亦并未禁止利益關聯方通過該等交易獲取利益的行為。本次《送審稿》再次肯定了民辦學校與利益關聯方之間進行交易的許可，但同時對該等關聯交易的監管做出了進一步規定，明確要求民辦學校應建立關聯交易的信息披露制度及審議程序，強化監管機構對其關聯交易的監管權，并針對關聯交易違規情形制定了相應的罰則。這些舉措將進一步阻斷非營利性民辦學校通過成本關聯化實現變相營利的途徑。

筆者認為，加強關聯交易的監管本身有利于民辦學校的優化治理，但有兩點值得考慮：其一，VIE模式下的教育企業，WFOE通過向境內學校主體收取服務費等方式轉移幾乎全部利潤，此種模式下，該等關聯交易是否能夠滿足教育或人力資源社會保障主管部門關于“公平、公允”的要求有待商榷；其二，并無法律、財務等專業評判基礎和管理思維的教育、人力資源社會保障主管部門又將如何對關聯交易進行“必要性、合法性、合規性”的“審查審計”？筆者認為，如針對該監管規定無法形成具體有效且可執行的指引細則，則該條款很可能成為實踐中存在較大操作空間的灰色地帶。

循序漸進的過渡期指導思想

《送審稿》第六十一條規定：除民辦教育促進法及其修改決定和本條例規定的支持與獎勵措施外，省、自治區、直轄市人民政府還可以根據實際情況，制定本地區促進民辦教育發展的支持與獎勵措施。各級人民政府及有關部門在對現有民辦學校實施分類管理改革時，應當充分考慮有關歷史和現實情況，保障受教育者、教職工和舉辦者的合法權益，確保民辦學校分類管理改革平穩有序推進。

《起草說明》對六十一條予以了特別說明，考慮到《民促法》已明確將相關政策的制定權交由地方，本次《送審稿》只做了原則性回應，關于相關具體執行細則的制定和解釋仍交至地方，確保民辦學校分類管理改革平穩有序、循序漸進地進行。

這一規定與新民促法明確的過渡期較為吻合，截至目前，部分地區仍尚未出臺相關配套政策，而在已出臺相關政策的地區，執行中亦會遇到諸多細節問題尚待主管部門研究并明確，比如許多地區尚未針對原以公司制形式開展業務的教育培訓主體如何納入分類管理體系制定操作指引。基于此，各地民辦培訓學校分類轉型的真正落地，將受限于各地方政府推進民教分類改革的速度和力度，受限于地方主管部門的認知與指導能力，各地方政府也是摸著石頭過河，所以可預期這個過渡不會很快，急于資本化的教育企業應做好一定的心理準備。

總的來說，國家在頂層設計已為民辦教育分類管理掃清了障礙，在已制定的發展方針及上位法的框架之下，我們相信，國家促進民辦教育發展的態度并未發生變化，但是鼓勵與支持不等同于放松、放寬，相反，筆者認為，本輪民辦教育法律法規修訂所帶來的，將是一場曠日持久、伴隨著陣痛與飛躍的行業洗牌和升級。

一方面，民辦教育機構應充分認識到其中的挑戰和機遇，緊跟監管節奏，修煉內功，努力提高自身的辦學水平及管理能力，增強品牌及市場競爭力；另一方面，我們也希望立法機關與監管機構能夠不斷地完善法規建設，深度結合行業實際，傾聽市場的聲音并做出積極、高效的反饋調整，充分發揮保障職能，真正有效推動我國民辦教育事業健康、有序發展。