“在家上學”合法化構想

莊曉燕　王新紅

摘 要：近年來，我國“在家上學”現象悄然興起，但隨之而來的“在家上學”合法性、合法化問題引起了廣泛的關注。本文在分析“在家上學”的合法性與合法化的基礎上，對“在家上學”的正當性和必要性進行了探析，以期對我國的基礎教育有所裨益。

關 鍵 詞：“在家上學”；合法化；依法監管；日常監督

中圖分類號：D921 文獻標識碼：A 文章編號：1007-8207（2018）09-0083-08

收稿日期：2018-08-01

作者簡介：莊曉燕（1993—），女，福建漳州人，福建師范大學法學院碩士研究生，研究方向為經濟法學；王新紅（1967—），男，湖南邵陽人，福建師范大學法學院教授，法學博士，理論經濟學博士后，研究方向為經濟法學。

“在家上學”是一種在義務教育期間以家庭為主要教育場所，由父母或家庭教師開展的教育活動。目前，“在家上學”的類型主要有以下兩種：一種是單個家庭獨立實施的“在家上學”，主要的教育實施者可以是父母，也可以是聘請的家庭教師；另一種是多個家庭聯合互助的“在家上學”，可以由每一位家長負責自己擅長的學科，也可以聘請家庭教師，為保障教育質量，家庭一般不超過10個。據《中國“在家上學”調查研究報告（2017年）》顯示，密切關注并有意嘗試“在家上學”的群體規模從2013年的約18000人增長至2017年的約50000人，真正實踐者由約2000人增長至約6000人，年均增長速度30%。[1]社會的不斷發展以及互聯網革命帶來教育資源的多樣化，使父母為子女提供多種教育形式成為可能。

一、“在家上學”的合法性與合法化之辨析

合法性與合法化雖是兩個不同的概念，但二者關系密切。合法性是指某個行為符合現有法律規則，合法化是顯示、宣稱或者證明某個行為是正當的、適當的或合法的，從而獲得承認或授權。[2]如果說合法性是一種司法判斷，合法化則是一種立法判斷，是立法者通過調研、論證以立法的方式承認某些處于法律規制之外、法律本不認可的行為具有合法地位。目前，學界對“在家上學”的合法性問題存有爭議，主要觀點有：⑴肯定說。持肯定說的學者認為，“在家上學”是一種合法的教育形式選擇，《義務教育法》第五條雖規定“適齡兒童、少年的父母或者其他法定監護人應當依法保證其按時入學接受并完成義務教育”，但并沒有明確入學即進入學校。“學”可以有廣義的理解，既可以解釋為“學校”，也可以解釋為“義務教育內容的學習過程”。[3]⑵否定說。持否定說的學者認為，“在家上學”尚未被現行法律承認，介于合理與違法之間。[4]

2006年，北京市石景山區人民法院審理了一起因“在家上學”引起的撫養權爭奪案。法院經審判駁回原告要求變更撫養關系的訴訟請求，但宣判時根據《義務教育法》的規定，要求被告（父親）盡快解決孩子進入學校學習的問題。[5]可見，司法實踐中更偏向否定說。既然《義務教育法》對“在家上學”并沒有明確的規定，那么，考量“在家上學”是否合法就有必要引入法律解釋。法律解釋是指在待決案件已有法律規定的情況下，法官應該在法律文義的可能范圍內進行解釋。[6]對于法律解釋方法的適用，并沒有絕對的順序要求，同一法律問題，往往需要解釋者同時運用多種方法，且相互檢驗。“在家上學”并非處于法律的真空地帶，《義務教育法》第十二條規定：“地方各級人民政府應當保障適齡兒童、少年在戶籍所在地學校就近入學。”由此可推斷，入學應當是進入學校。也就是說，現行法律通過將“進入學校”作為義務教育階段接受教育的唯一合法形式，否定了“在家上學”的合法性。然而，這種推斷經不起文義解釋的檢驗，且有法官造法之嫌。筆者認為，“在家上學”作為一種正當行為，應當合法化。

二、“在家上學”的正當性證成

中世紀經院哲學的代表人物托馬斯·阿奎那從自然法的角度提出“天然權利”，將權利理解為一種“正當”要求。近代西方思想先驅、“國際法之父”與“自然法之父”胡果·格老秀斯認為：“權利一詞，所指示的，只不過是所謂正當而已”。[7]到了英文中表示權利的“right”，雖然沒有了關于法律、法學等涵義，但公正性、正當性的意思仍然是明顯的。法學家們大都將“正當”看作權利的本原，權利的正當性就是權利理論中的根本問題。因此，“在家上學”能否作為一項被法律認可和保障的權利，首要問題是探討其是否具有正當性。

（一）“在家上學”的基本法理依據

德國哲學家康德認為，根據繁殖的事實，就產生了父母保護和撫養子女的責任。[8]父母對子女的教育權利和義務是撫養的一部分，父母的教育權是基于子女的出生而自然產生的，是一種自然權利。從這個角度而言，父母是教育權的源主體。但因生產的社會化、機械化占據了父母大量的精力，其不得不讓渡部分的教育權利給國家，國家以立法的方式將這一自然權利轉化為法定權利。隨著物質財富和精神財富的不斷豐富，一些父母決定收回曾經讓渡給國家的部分教育權利，在義務教育階段為子女選擇“學校教育”之外的教育形式，如“在家上學”，這是一種正當的行為。

義務教育階段，兒童、少年既是受教育權的權利主體，又是教育權的義務主體，因其認知尚不健全，難以自行選擇最適合自己的教育方式，故父母作為其行使受教育權的協助主體來幫助其選擇，這也是保護和撫養子女的一部分。換言之，父母既是兒童、少年受教育權的義務主體，也是受教育權的共同行使主體，受教育的結果歸屬兒童、少年，而如何行使權利則由父母幫助兒童、少年完成。可見，父母和兒童、少年共同選擇“在家上學”，并非拒絕接受義務教育，而是采取“在家上學”這種方式來行使兒童、少年的受教育權。

美國著名經濟學家道格拉斯·諾斯認為，好的國家遵循一種權力開放秩序。基礎教育也是如此，開放的秩序能夠促進教育的有效性。父母根據家庭實際情況自由選擇實現教育權的形式，能夠最大程度地實現兒童、少年的受教育權，國家也能因此把資源配置到更需要的區域。當然，國家有理由基于維護社會秩序和國家公益的需要限制父母的教育權，但不應完全否認父母和兒童、少年享有選擇教育形式的權利，以一刀切的形式要求父母和兒童、少年只能選擇學校教育。

（二）“在家上學”符合現代教育理念

從17世紀初到20世紀末，歐美國家關于基礎教育的教育理念在“以教師為中心”和“以學生為中心”之間轉化，隨著社會經濟政治文化的發展，“以學生為中心”的理念日益得到認同。[9]“以學生為中心”強調因材施教，提倡素質教育。

現行的中小學教育體制下，同個地區統一使用同種教材，每個年級設置同樣的課程。學校的行政化導致學校等教育職能部門與教育當事人之間的關系異化為一種上位與下位的等級關系，學校對學生負責在某種程度上成為了對上級領導負責的手段，而不是為了實現學生利益的最大化。有的學校過度重視應試教育的成果、升學率的數據，導致教師難以自主、充分地實施教育活動，學生自身的個性也無法得到充分成長的空間。因此，部分父母不滿當下飽受詬病的應試教育，拋棄國家現行教育體制下的學校教育，選擇自身聘請的教師教育兒童、少年也無可厚非。“在家上學”如果實施得當，既可以因材施教，在平時看書或玩耍的過程中潛移默化地對兒童、少年進行教學，使其個性、才智得以充分張揚，也可以適當避開應試教育給兒童、少年帶來的過多壓力，讓學習真正變成一種快樂和享受。

顯然，“在家上學”與那些不讓孩子接受教育的行為有質的區別。在筆者看來，既然父母有為兒童、少年選擇接受良好教育的能力，何不通過法律保障這種民主化、個性化的選擇。這不僅可以淡化國家教育供給的功利性目的，又能體現國家對父母的教育權以及少年、兒童的受教育權的尊重。

三、“在家上學”合法化的必要性

按照義務教育的相關規定，兒童、少年只有入學才能取得學籍獲取參加升學考試的資格。對此，采取“在家上學”方式的父母先讓兒童、少年入學，在取得學籍后通過各種手段不去學校上學，學校對此無能為力，因為依據《義務教育法》第二十七條規定：“對違反學校管理制度的學生，學校應當予以批評教育，不得開除。”然而，這些父母的行為又違背了《義務教育法》第五十八條①及第五十九條第一款②的規定。可是，對于那些確實為了子女，并且有能力教育子女，選擇讓子女“在家上學”的父母，法律似乎難以追究或懲罰其“違法”行為。筆者認為，認可和保障兒童、少年享有“在家上學”的權利，不僅在于其具有正當性，同時也是法律對社會需求的回應。良好的法律應該是能獲得普遍服從的法律，如果為了維護法律自身體系的穩定，而忽略了法律的目的以及社會的需要，最終結果將得不償失。隨著社會環境的變化，法律規則也必須加以改變，只有這樣才能保護法律規則的權威性和適用性。“在家上學”面臨的法律挑戰表面是規則的漏洞，實質是國家教育權和父母教育權的沖突，公權力與私權利在基礎教育問題上的博弈。從理論邏輯看，在私權利的擴張和實現過程中遭遇障礙時，公權力應運而生，然而，公權力從它生成那刻起又有走向異化的傾向，于是，其又成為私權利行使的障礙。[10]從人類社會進步的角度和實現法律最終的目的看，只有盡力克服這種異化傾向，才能促進和保護個人權利的成長，從而使個人的自由和尊嚴得到真正的認可。現行的相關法律側重于國家教育權，忽略了父母的教育權，這在義務教育制度實施的前期并不明顯，但隨著父母權利意識進一步深化，矛盾日益凸顯。法律應該適應社會，而非社會適應法律。在現有的法律、法學理論與社會生活發生內在沖突時，只能改變前者而不能要求社會生活來適應前者。[11]修法不是為了控制家庭，而是為了實現兒童、少年的最大利益，保障每個父母的教育權，保障每個“在家上學”的家庭能夠獲得必要的支持，規范父母、家庭教師的行為，規范政府及相關服務機構的行為，克服國家教育權的異化。

“在家上學”并非隨意跟風和模仿國外的教學形式，也并非空談尊重兒童、少年的受教育權，父母的教育權，更不是對國家教育方針的挑戰。現行的學校教育教學改革是一個牽一發而動全身的巨大工程，涉及到教育行政部門、學校、教師等多個主體，每個主體的能力不同，行動力也不同。但“在家上學”現象呈上升趨勢已成現實，這種途徑的選擇并不違反法律的基本價值，反而可以滿足社會公眾利益的要求，回應社會現實的需要。中小學教育的終極目標是人的教育，是通過教育培養一個德、智、體、美等全面發展的人，既然父母有能力為兒童、少年實施不同于“學校教育”的教育形式，并保證實現教育的終極目標，國家應當予以支持。

四、“在家上學”的制度建構

“在家上學”合法化最大的擔憂是兒童、少年的教育質量問題，即如何保證父母能夠協助兒童、少年落實國家教育方針。對此，筆者認為，可以通過建立一套科學的、可操作的準入、考核監督、退出機制，再輔以學校、社會提供的教育支持系統，使其落地生根。

（一）明確“在家上學”的法律地位

要使“在家上學”合法化，首要問題是修改相應的法律法規，使之形成原則統一、內容相互補充、權力和權利合理分配、符合社會實際需要的體系。具體而言，需對以下法律作相應修改：第一，在《教育法》第十八條增加第三款——“為保障未成年人的受教育權及父母的教育權，義務教育階段父母或其他監護人可以幫助兒童、少年選擇‘在家上學的教育形式”。第二，修改《義務教育法》《義務教育法實施細則》《未成年保護法》關于“入學”的規定，將“入學”修改為“接受正當的教育”，明確“在家上學”可以作為父母未讓子女進入學校的正當理由。第三，修改完善《教師法》《教師資格條例》等與教育相關的法律法規的相關條款。

（二）確立“在家上學”的法律原則

⒈兒童、少年利益最大化原則。兒童、少年利益最大化是義務教育的應然目標，尊重其自主選擇權是保障其權益的重要體現，應當將聽取兒童、少年的意愿作為一項法定程序。《兒童權利公約》聲明，締約國應確保有主見能力的兒童有權對影響到其本人的一切事項自由發表自己的意見，對兒童的意見應該按照其年齡和成熟程度給以適當的看待。我國《民法總則》將限制民事行為能力人的法定年齡由10周歲以上的未成年人下調至8周歲以上的未成年人。兒童、少年雖然認識能力有所欠缺，但仍有一定的辨認能力。隨著生活水平的提高，兒童、少年的生理、心理及智力發育程度不斷加快，其對外界事物及自身行為的認知、辨識能力也不斷增強。就“在家上學”而言，其是兒童、少年實現受教育權和父母行使教育權的一種途徑，如果雙方對此意見不統一，法律應當要求父母充分尊重兒童、少年的意愿。

⒉父母有限優先原則。《世界人權宣言》表明，父母對其子女所應受的教育種類有優先選擇的權利。父母在子女一出生就天然地獲得對其進行教育的權利，這是一種先于國家教育權的權利，并不以法律的規定或確認為前提和條件。法律應明確父母享有優先選擇教育形式的權利，保障父母的自主選擇權，這一點毋庸置疑。但實踐中，受“父為子綱”等封建家長專制思想的影響，有些父母忽略了兒童、少年自身的個性，按照自身所認定的理想模式和目標為其選擇教育形式。更有甚者，個別父母將兒童、少年當成實現自我利益的一個工具，強制兒童、少年在家勞動而拒絕讓兒童少年接受教育。聯合國教科文組織曾對基礎教育作過說明，基礎教育是必不可少的“走向生活的通行證”。[12]義務教育階段的兒童、少年年齡在6～15歲之間，體格尚未健全，缺乏成熟的認知能力，沒有獨立的經濟能力，是社會弱勢群體。在對其進行保護方面，家庭具有先天優勢。但在保護的過程中，并非所有的父母都能從兒童、少年的最大利益出發，尊重兒童、少年自身的意愿。英國學者克萊爾認為，特別嚴重的是，在影響弱勢群體命運的決策之處，根本聽不到他們的聲音。[13]為預防父母濫用優先權，確有必要對其進行限制。就“在家上學”而言，如果出現以下情況，應對父母優先權進行限制：⑴兒童、少年明確表明不愿意接受“在家上學”；⑵兒童、少年或者父母不符合“在家上學”的申請條件；⑶監管部門依法判斷認為其不適合“在家上學”。

⒊依法監管原則。“在家上學”合法化意味著父母在兒童、少年的義務教育階段享有自由選擇“學校教育”或者“在家教育”的權利。絕對的自由是危險的自由，基于人的社會性和基礎教育對一個民主國家可持續發展的重要性，國家有必要也應當對“在家上學”實施監管。人的社會性同人的自然性不可分離，人類作為生命形式誕生，從而逐漸有了人類社會。人不僅與其寄予于其中的生物圈產生關系，也與交往的他人產生關系。人作為社會中的人，其行為或多或少會對其他人產生影響，為了防范人與人之間的相互侵害，每個社會成員都放棄了一部分的自然權利交由政治社會。政治社會可以預先設定相關的規則，使社會生活能夠統一于共同服從的規則之中，對這個社會中的違法行為進行處罰。父母的教育權是隨著子女自然出生而享有的自然權利，應受法律保護，同時，人的社會性決定了父母的教育權應受規則制約。“在家上學”權利的行使主體是父母和兒童、少年，其行為直接影響到父母聘請的家庭教師、學校、教育部門、教育活動場所的鄰里、社區的活動資源分配等。為了使“在家上學”更加有序、安全，防止一部分人“投機取巧”，以不正當的動機選擇“在家上學”，破壞法律規則，國家有權制定相應的法律規則，并依法監管行為人。中小學教育作為基礎教育的核心部分，是一個社會文明和延續的基礎，是一個國家教育發展的根本和起點，是整個教育體系的基石。在任何一個健全的社會形態中，政府都不會承認兒童、少年享有拒絕接受基礎教育的自由。[14]狹義的基礎教育形式是指在基礎教育的過程中教育者和受教育者的共同活動在人員、程序、時空關系上的組合方式。“在家上學”是一種重要的基礎教育形式，并非拒絕接受基礎教育，但其畢竟不同于“學校教育”，缺乏學校、老師對兒童、少年成長過程的即時關注。選擇“在家上學”的家庭是否將生產勞動和社會實踐滲透到日常的學習生活中，是否在引導兒童、少年成長為一個德智體美等全面發展的個體，這些都需要國家設置相關部門及時跟進并加以監管。

（三）“在家上學”的規則設想

⒈依法申請。父母或父母聘請的家庭教師的素養和專業能力將直接影響到兒童、少年接受教育的質量。對此，地方政府應制定《家庭教師資格核準及培訓》辦法和本地“在家上學”的申請條件，同時明確在家教育子女的父母一方或雙方的資格標準。假想一下，“在家上學”取得合法地位之后，每個家庭都有權利自由選擇是否讓子女“在家上學”。一旦其選擇“在家上學”，必須依據程序申請，由相關部門核查其是否確有能力幫助孩子選擇“在家上學”，這樣也有助于統計適齡兒童、少年的數量，確保其都能夠接受適當的教育。

⒉按期考核。在美國，部分州的“在家上學”已實現合法化。其對于“在家上學”按標準和要求程度有三類不同的規定：一是高標準、嚴要求。如要求兒童、少年需參加標準化考試，父母具備任教資格，開設的課程需經過州的審核同意，接受定期檢查等。二是中等程度。要求父母提交子女的學習報告、考試成績或學業進展的專業性評估。三是低要求。不要求父母與教育行政當局進行任何聯系，這種類型最多。[15]就我國而言，解決義務教育的立法和修改法律問題首先應了解社會義務教育的現實、需求及可能采取的最佳方式，僅憑媒體和部份法院公開的案例材料，無法給出具體的建議。考慮到雖然現今中小學的應試教育批評者甚多，但試卷的考核可以反映知識的掌握能力，適當考核是必要的。中小學教育的課程是專業人員根據國家教育方針的要求，按照有利于兒童、少年發展的原則精心設置的。“在家上學”同樣需要落實《基礎教育課程改革綱要（試行）》中的各門課程。教材是課程標準的具體化，是重要的課程資源。我國實行教科書審定制度，未經審定不得出版、發行。從某種程度上而言，教科書是國家意志的體現，是黨和國家教育方針具體落實的一個載體。但“在家上學”實踐中，也出現過父母專門為子女有針對性地擬定教材并達到良好教育效果的例子。教材只是一種學習的媒介，并非學習的最終目的，優秀的教學者應該是用教材教學，而不是機械化地講授教材。因此，“在家上學”的家庭有權從已出版的教材中選用教材或自行設置教材。為檢測“在家上學”是否落實國家規定的基礎教育課程內容，教育部門有權制定相應的“考核辦法”，對“在家上學”的兒童、少年進行考核，考核不通過則結束“在家上學”，轉入學校教育。

⒊日常監督協助。父母和孩子選擇“在家上學”并不意味著國家對超出學校教育范圍之外的兒童、少年不再承擔教育的責任，對父母教育權進行監管是國家保護兒童、少年受教育權的基本要求。“在家上學”只是一種不同于“學校教育”的教育形式，其仍然屬于義務教育的范疇。“在家上學”如能合法化，父母是否具有教育能力，家庭教師的專業能力是否合格，未成年人是否依法接受考核，民間組織運行過程是否符合設立原則，如何確保教育質量和標準，這些都需要教育部門進行監督并落實。中央和地方各級政府應當根據各自的職權依法制定“在家上學”的相關監管事項，明確教育部門及其授權組織監督的內容、方式、程序，防止權力濫用或怠于行使。相關部門在監管時應當嚴格遵循法律事先確定的內容、方式、程序，避免出規越位、錯位現象。《教育法》第五條是對教育方針的規定，其提出教育必須與社會實踐相結合，而對“在家上學”的兒童、少年最大的擔憂是社會活動參與不足。因此，教育部門應聯合社區為“在家上學”的兒童、少年的社會實踐提供支持，包括參與國內、國際交流。同時，為確保每位“在家上學”的兒童、少年獲得學籍，排除升學障礙，教育部門應幫助“在家上學”的家庭作好與公共學校的相互溝通和銜接。此外，應建立“在家上學”的社會支持系統，如對父母遠程培訓，對監督者內部培訓，對聘請的家庭教師進行職前培訓和提供在職進修條件，鼓勵類似“在家上學聯盟”的民間組織對“在家上學”的家庭實施指導和提供建議等。創新教育是新時代的抉擇，時代的主流應該是以多元化的教育形式培養兒童少年。筆者認為，“在家上學”是多元教育形式的一種體現，對其合法合理地規范和引導，并給予協助，更有利于我國兒童少年的未來。

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（責任編輯：趙婧姝）

Abstract：In recent years，the phenomenon of “home-schooling” has risen quietly in China，but the legitimacy and legalization of “home-schooling” has aroused widespread concern.Therefore，based on the analysis of the legality and legalization of “home-schooling”，this paper studies the legitimacy and necessity of “home-schooling” in order to benefit our basic education.

Key words：homeschooling；legitimacy；necessity；legitimation