利用互聯(lián)網(wǎng)消費信貸套現(xiàn)的刑法學分析

摘 要 隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展以及第三方支付平臺的逐漸成熟，面向小額消費者和中小企業(yè)的互聯(lián)網(wǎng)消費信貸也隨之出現(xiàn)并在社會中起重要的作用，而全國首例“花唄套現(xiàn)”非法經(jīng)營案的宣判讓利用互聯(lián)網(wǎng)消費信貸套現(xiàn)的亂象進入了社會的視野，本文將以“花唄”為例，探討與利用互聯(lián)網(wǎng)消費信貸套現(xiàn)相關的刑法規(guī)制問題并提出相應的應對措施。

關鍵詞 互聯(lián)網(wǎng)消費信貸 花唄套現(xiàn) 金融犯罪

作者簡介：朱舒凡，浙江工商大學。

中圖分類號：D922.28 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.10.042

“互聯(lián)網(wǎng)+”已經(jīng)是現(xiàn)代社會不可逆的發(fā)展趨勢，金融行業(yè)也不例外，互聯(lián)網(wǎng)消費信貸便是“互聯(lián)網(wǎng)+”向金融行業(yè)滲透的一大成果。在我國主要有螞蟻金服旗下的“ 螞蟻花唄”、京東旗下的“京東白條”、蘇寧旗下的“任性付”等互聯(lián)網(wǎng)消費信貸產(chǎn)品。本文將以“花唄”為例，對與利用互聯(lián)網(wǎng)消費信貸套現(xiàn)相關的刑法規(guī)制問題進行探討。

一、 利用互聯(lián)網(wǎng)消費信貸套現(xiàn)亂象的出現(xiàn)

全國首例“花唄套現(xiàn)”非法經(jīng)營案的宣判讓“花唄套現(xiàn)”黑色產(chǎn)業(yè)鏈進入了社會的視野。套現(xiàn)一詞原多與信用卡一起出現(xiàn)——信用卡套現(xiàn)，即利用信用卡消費的免息期，通過虛構交易、虛開價格、現(xiàn)金退貨等方式獲得免息取現(xiàn)的現(xiàn)金利益的違法行為。而現(xiàn)今，不法分子亦開始利用互聯(lián)網(wǎng)消費信貸進行套現(xiàn)。

“花唄”作為與支付寶、淘寶聯(lián)系緊密的互聯(lián)網(wǎng)消費信貸產(chǎn)品，一經(jīng)推出用戶便連年增加，而利用其套現(xiàn)的黑色產(chǎn)業(yè)鏈也隨之出現(xiàn)。在中國裁判文書網(wǎng)高級檢索中檢索關鍵詞“花唄套現(xiàn)”，顯示結果109個，其中涉及刑事案由的有72件，包括“詐騙罪”、“盜竊罪”、“非法經(jīng)營罪”、“敲詐勒索罪”、“破壞公用電信設施罪”等。由此可見，與“花唄套現(xiàn)”相關的刑法學問題不僅涉及套現(xiàn)行為本身，還引發(fā)了眾多其他犯罪行為。

二、 所涉及的刑法規(guī)制問題

通過對中國裁判文書網(wǎng)公布的裁判文書的分析，筆者將涉及“花唄套現(xiàn)”的刑事案件分為以下幾類：

（一） 冒用他人“花唄”進行套現(xiàn)

現(xiàn)實生活中冒用他人“花唄”進行套現(xiàn)的行為常有發(fā)生。就冒用他人“花唄”的刑法規(guī)制問題的定性，實踐中有以下幾種意見：

觀點一：構成信用卡詐騙罪。該觀點認為，“花唄”服務具有“這月買、下月還”的性質與傳統(tǒng)信用卡相似，且行為人通過冒用他人“花唄”賬戶及信用信息并虛構交易欺騙服務商，使其錯誤提供資金，應定性為信用卡詐騙罪；

觀點二：構成詐騙罪。該觀點認為，將“花唄”服務解釋為信用卡屬于類推解釋，不符合罪刑法定原則，原因在于根據(jù)《全國人大常務委員會關于<中華人民共和國刑法>有關信用卡規(guī)定的解釋》的規(guī)定：“刑法規(guī)定的‘信用卡，是指由商業(yè)銀行或者其他金融機構發(fā)行的具有消費支付、信用貸款、轉賬結算、存取現(xiàn)金等全部功能或部分功能的電子支付卡”，雖然“花唄”具有信用卡的部分功能，但實際上只是網(wǎng)絡支付工具，其本質是小額信貸，不屬于刑法意義上的信用卡，因此不構成信用卡詐騙罪，但因行為具有欺騙性而構成一般詐騙罪。

觀點三：構成合同詐騙罪。該觀點認為，行為人冒用他人身份使“螞蟻金服”在簽訂貸款合同時陷入認識錯誤并錯誤發(fā)放貸款，使被冒用人遭受財產(chǎn)損失，屬于存在三角關系的合同詐騙罪。

觀點四：構成盜竊罪。該觀點認為，行為人以非法占有為目的，通過冒用他人“花唄”，將他人所有、占有的財物轉移為自己所有，符合盜竊罪的構成要件，應當構成盜竊罪。

筆者贊同第四種觀點，僅就冒用他人“花唄”而言，“螞蟻金服”提供信貸的對象是行為人冒用的“花唄”賬戶本身，而不是行為人，在程序上并未出現(xiàn)認識錯誤，且行為人取得受害人賬號密碼的過程中也未使受害人“自愿”處分相關財物，因此行為人冒用他人“花唄”的行為未使任何人陷入認識錯誤而處分財產(chǎn)，不符合詐騙罪的構成要件。而行為人通過盜用將他人財物轉移為自己所有，使受害人遭受了財產(chǎn)損失，符合盜竊罪的構成要件，應當定盜竊罪。而涉及到的套現(xiàn)方面將在下文統(tǒng)一進行闡述與探究。

（二） 利用“花唄”套現(xiàn)和提供“花唄套現(xiàn)”服務

由于“花唄”等產(chǎn)品存在免息期，但其只能用于消費，不能用于直接提現(xiàn)，提供“花唄套現(xiàn)”服務的商家順勢出現(xiàn)。常見的線上套現(xiàn)模式之一是：有套現(xiàn)需求的人在淘寶等電商平臺上聯(lián)系從事套現(xiàn)服務的商家，通過其店鋪內(nèi)的產(chǎn)品鏈接“購買”實際上根本不存在的產(chǎn)品，在“確認收貨”后，商家將扣除一定手續(xù)費后的錢款返還給該顧客。此外，經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，線上線下均存在著利用“虛構交易”、“虛開價格”、“退貨返現(xiàn)”等方式提供套現(xiàn)服務的現(xiàn)象。

“花唄套現(xiàn)”服務形成了規(guī)模較大的黑色產(chǎn)業(yè)鏈，對社會金融秩序以及互聯(lián)網(wǎng)消費信貸服務提供者均造成了損害，將其納入刑法規(guī)制是有必要的。但對于利用“花唄”套現(xiàn)和提供“花唄套現(xiàn)”服務的刑法規(guī)制問題尚存在一定的爭議，爭議主要集中于對“花唄”的定性及是否適用非法經(jīng)營罪，一般認為雙方將可能涉及“信用卡詐騙罪”、“詐騙罪”和“非法經(jīng)營罪”。

對于利用“花唄”套現(xiàn)的一方，根據(jù)“花唄”是否屬于刑法意義上的信用卡的分歧，理論上將構成“信用卡詐騙罪”或者“詐騙罪”，但值得注意的是構成前述二罪的前提應是套現(xiàn)人惡意透支“花唄”，若套現(xiàn)人及時還款因其社會危害性較小，應當不構成犯罪。

對于提供“花唄套現(xiàn)”服務的一方是否構成非法經(jīng)營罪，多數(shù)觀點認為可以參考利用信用卡在POS機上套現(xiàn)的傳統(tǒng)理論，即違反國家規(guī)定通過虛構交易等方式提供套現(xiàn)服務，屬于非法經(jīng)營罪中的“非法從事資金支付結算業(yè)務”。根據(jù)人民銀行《支付結算辦法》的規(guī)定，支付結算是指單位、個人在社會經(jīng)濟活動中使用票據(jù)、信用卡和匯兌、托收承付、委托收款等結算方式進行貨幣給付及其資金結算的行為，銀行是支付結算和資金清算的中介結構，且根據(jù)國務院《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》的規(guī)定，未經(jīng)人民銀行依法批準，任何單位和個人不得擅自從事金融業(yè)務活動。提供“花唄套現(xiàn)”服務，實際進行了貨幣給付和資金結算行為，屬于從事資金支付結算業(yè)務，且其未經(jīng)批準擅自通過虛構交易等方式開展該業(yè)務違反國家規(guī)定，當提供“花唄套現(xiàn)”服務數(shù)額較大時會對金融秩序造成嚴重的影響，因此以“非法經(jīng)營罪”進行刑法規(guī)制合理合法。

（三）借提供“花唄套現(xiàn)”服務騙取他人錢財

隨著“花唄”套現(xiàn)服務的出現(xiàn)，不少不法分子亦開始利用提供“花唄套現(xiàn)”服務騙取他人錢財，該行為的刑法規(guī)制問題相較上述幾種情況而言不存在較大爭議，行為人發(fā)布虛假的“花唄套現(xiàn)”服務信息，使有套現(xiàn)需求的人產(chǎn)生錯誤認識，從而通過“花唄”向其支付相應錢款，符合詐騙罪的構成要，定詐騙罪。

三、 簡述“花唄套現(xiàn)”亂象產(chǎn)生的原因

1.互聯(lián)網(wǎng)的虛擬性和匿名性。不同于傳統(tǒng)消費信貸，“花唄”依托于互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)生和使用，虛擬和匿名的特點使服務提供者無法十分準確地識別使用人的身份及行為性質，不法分子正是利用這種漏洞進行套現(xiàn)或是騙取他人財物。

2.服務提供者的信用評價體系有待優(yōu)化。以“花唄”為例，“花唄”的基礎額度主要參考“芝麻信用”評分，而“芝麻信用”評分主要通過信用歷史、行為偏好、履約能力、身份特質和人脈關系五個方面綜合評價，但僅限于支付寶平臺本身，并未對其他線上領域以及線下領域的信用進行評價，這將導致其評價過于片面，存在較大誤差。

3.立法存在滯后性。互聯(lián)網(wǎng)金融方面的法律規(guī)制曾存在較大空缺，適用一般法時經(jīng)常出現(xiàn)較大爭議，導致全國各地法院對類似的互聯(lián)網(wǎng)金融案件出罪入罪的判決存在不同，這種不統(tǒng)一將導致互聯(lián)網(wǎng)金融領域動蕩不安，也是對當事人權利的巨大妨害。

四、 刑法規(guī)制及其他應對措施

與利用“花唄”等互聯(lián)網(wǎng)消費信貸套現(xiàn)相關的案件頻發(fā)，如何正確利用刑法進行規(guī)制是值得探討的問題。

（一） 保持刑法謙抑性

刑法作為預防和懲罰違法犯罪行為的最后一道防線，應當在各領域保持適當?shù)闹t抑性，對于互聯(lián)網(wǎng)金融領域的規(guī)制亦優(yōu)先考慮平臺自治、行業(yè)監(jiān)管與民法規(guī)制。

1. 建立和完善互聯(lián)網(wǎng)消費信貸平臺的自治體系

互聯(lián)網(wǎng)消費信貸平臺應當建立起較完善的信用評價體系，與人民銀行以及各商業(yè)銀行聯(lián)合評價個人信用，從而更有效地降低違約、套現(xiàn)風險。此外，各平臺還應當及時制定相關平臺規(guī)則，明確禁止“虛構交易”等行為，建立和完善監(jiān)督和舉報機制，提高平臺自律能力。

2.完善互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管體系

（1）對互聯(lián)網(wǎng)消費信貸的定義及分類。實踐中對于相關專業(yè)名詞的定義及分類存在較大的分歧與爭議，相關監(jiān)管機構應當及時對于新興專業(yè)名詞進行官方定義及分類，為形成統(tǒng)一的行業(yè)監(jiān)管奠定基礎。

（2） 納入人民銀行的監(jiān)管。互聯(lián)網(wǎng)金融領域的監(jiān)管正在步入正軌。2017年央行下發(fā)文件，明確要求非銀支付機構網(wǎng)絡支付業(yè)務由直連模式遷移至網(wǎng)聯(lián)平臺處理，并預計在2018年6月30日前將所有網(wǎng)絡支付業(yè)務全部接入網(wǎng)聯(lián)。 網(wǎng)聯(lián)作為一個清算平臺，其成立是人民銀行將第三方支付平臺納入監(jiān)管的重要舉措，在一定程度上能夠糾正第三方支付機構違規(guī)從事跨行清算業(yè)務，改變支付機構與銀行多頭連接開展業(yè)務的問題。今后，通過可信服務和風險偵測，在一定程度上可以防范和處理套現(xiàn)、詐騙、洗錢、釣魚以及違規(guī)等風險。

（二）出臺相應刑法修正案及司法解釋

1. 準確對接相關互聯(lián)網(wǎng)金融法律法規(guī)

刑法作為最后一道防線，在互聯(lián)網(wǎng)金融領域的法律規(guī)制中應當適時、準確與其他相關法律法規(guī)進行對接，一方面將有利于避免出現(xiàn)不同的出罪入罪標準，妨害當事人合法權利，另一方面將有利于保持刑法的謙抑性，即對于情節(jié)顯著輕微，已有相關法律法規(guī)進行適當、合理規(guī)制的違法行為，刑法不輕易將其作為犯罪處理。

2. 正確解釋及準確歸類

上文所述與相關法律法規(guī)的準確對接是對相關犯罪行為進行正確解釋和準確歸類的基礎，不同犯罪具有不同的犯罪構成要件，以冒用他人“花唄”套現(xiàn)為例，對“花唄”等小額消費信貸是否屬于信用卡的定性就將影響該行為的罪名及刑罰。對于理論界與實務界出現(xiàn)較大分歧的領域，出臺相應司法解釋進行統(tǒng)一是必要且緊迫的。

3. 對部分尚未合理納入刑法規(guī)制的灰色行為進行立法規(guī)制

利用“花唄”套現(xiàn)等與互聯(lián)網(wǎng)消費借貸有關的問題尚存在部分灰色領域，對于這些行為的出罪入罪，不同法官存在不同的判斷，實踐中根據(jù)罪刑法定原則一般判決無罪，從而滋養(yǎng)了該部分灰色領域，在互聯(lián)網(wǎng)不斷滲透進入金融領域的時代，刑法應當與時俱進出臺相應刑法修正案進行規(guī)制，但也要時刻注重保持其謙抑性。

五、結語

近年來，互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展迅速，給社會生活帶來許多便利，也滋生了許多黑色、灰色領域，相關刑法規(guī)制正在起步，仍存在許多問題亟待解決。且互聯(lián)網(wǎng)金融領域存在創(chuàng)新性和特殊性，刑法規(guī)制應當在打擊嚴重犯罪的同時，特別注重保持其謙抑性，正確定義和歸類相關行為，堅持罪刑法定原則。

注釋：

根據(jù)《花唄用戶服務合同》，實際上“螞蟻花唄”分為“花唄消費性授信融資”以及“花唄分期”，本文所稱“花唄”將限于“花唄消費性授信融資”，即限于消費用途的授信額度服務。

《央行：2018年所有支付機構接入網(wǎng)聯(lián)》，http：//tech.ifeng.com/a/20170805/4465919 4_0.shtml，最后訪問時間：2018年3月25日。

參考文獻：

[1]尹志望、張浩杰.冒用他人支付寶賬戶進行螞蟻花唄套現(xiàn)的定性.人民法院報.2016年11月10日.

[2]何鑫.涉支付機構財產(chǎn)犯罪的罪名辨析.中國檢察官.2017（272）.